SAP Madrid 140/2019, 18 de Marzo de 2019
| Ponente | GREGORIO PLAZA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2019:13155 |
| Número de Recurso | 869/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 140/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28 ª
ROLLO DE APELACIÓN Nº 869/2017 .
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 956/2015.
Órgano de Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Majadahonda.
Parte recurrente: A MAS I INTEGRAL, S.L.
Procurador: D. Jorge Vázquez Rey
Letrado: D. Jaime Concheiro Fernández
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: D. Marcelino Bartolomé Garretas
Letrado: D. Pedro Gómez de Agüero Ramírez
SENTENCIA nº 140/2019
En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Pedro María Gómez Sánchez y D. José Manuel de Vicente Bobadilla, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 956/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Cuatro de Majadahonda, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día dieciocho de abril de dos mil diecisiete.
Ha comparecido en esta alzada la parte demandante, A MAS I INTEGRAL, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Vázquez Rey y asistida del Letrado D. Jaime Concheiro Fernández, así como la demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Marcelino Bartolomé Garretas y asistida del Letrado D. Pedro Gómez de Agüero Ramírez.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador Don Jorge Vázquez Rey, en nombre y representación de A MAS I INTEGRAL, S.L., frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Procurador Don Marcelino Bartolomé Garretas; y, en su consecuencia, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra. Ello debe entenderse con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales devengadas en la presente causa."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día siete de marzo de dos mil diecinueve.
Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.
La mercantil A MAS I INTEGRAL, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA) por la que solicitaba la anulabilidad o nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario suscrito con dicha entidad en los contenidos referentes a la opción multidivisa, con la condena a la demandada a recalcular el cuadro de amortización y a restituir con sus intereses, las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula en cuestión, ello en ejercicio de la acción de anulabilidad parcial del préstamo por error en el consentimiento y de nulidad parcial del préstamo por incumplimiento de la normativa sobre condiciones generales de la contratación "por ser la opción multidivisa una condición general de la contratación que no reúne el requisito de transparencia" (pg. 9 de la demanda).
En fecha 22 de diciembre de 2006 la demandada concedió a la actora un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 909.871 euros con un interés variable correspondiente al LIBOR más un diferencial de 0,70%.
El préstamo contenía una cláusula financiera (1.1ª, referida al capital del préstamo) en la que se establece que el equivalente al capital del préstamo se denomina, en su totalidad y a todos los efectos, en yenes japoneses y añade que la parte prestataria se obliga a devolver en euros el contravalor del capital pendiente de amortizar del préstamo en la correspondiente divisa y a satisfacer en euros el contravalor en la misma divisa de los intereses de las cantidades pendientes de devolución.
Señala la demanda que se ha comercializado un instrumento financiero derivado, con cita de la STS de 30 de junio de 2015 y, sin embargo, se ofreció la información habitual para una hipoteca común, sin realizar una evaluación individual de la idoneidad del producto en relación al perfil de la prestataria conforme a los deberes que establece la Ley del Mercado de Valores en el caso de un producto financiero complejo (instrumento financiero derivado).
Hemos de advertir que el planteamiento de la demanda en relación a la acción de anulación por vicio del consentimiento se sustenta en el incumplimiento de los deberes de información previstos en la Ley del Mercado de Valores al considerar que la hipoteca multidivisa es un instrumento financiero derivado (producto financiero complejo). Y con toda claridad se aprecia dicho planteamiento en la pg. 9 de la demanda tanto en el enunciado de la acción ejercitada (Fundamentos Jurídicos, apartado primero: "De las acciones ejercitadas ") como en su desarrollo (Apartado segundo: "La existencia de anulabilidad por error en el consentimiento. Aplicación de la Ley de Mercado de Valores. Deberes de información y evaluación de la idoneidad. Producto Financiero Complejo").
En su contestación a la demanda destaca BBVA que la concesión y amortización en divisa del préstamo no puede resultar más patente en atención al expositivo de la escritura otorgada y a las cláusulas establecidas. El propio expositivo señala que se concede un préstamo en divisas con la posibilidad de conversión, a petición del prestatario, en cualquier otra divisa. Y la naturaleza del préstamo se reitera en las cláusulas primera (que expresa el capital prestado recibido y pagadero en divisa extranjera), 2.2.2 ( relativa al pago de los vencimientos en la divisa del préstamo), 2.2.4 (que contempla el pacto multidivisa y la opción de cambio de divisa de la parte prestataria), 3.bis.1 (sobre interés variable referenciado a un índice oficial en divisa extranjera), novena (que extiende la responsabilidad hipotecaria al riesgo por tipo de cambio del capital pendiente de pago) y décima (que prevé la conversión en divisa de los recobros ejecutivos producidos en euros).
Señala a continuación que el prestatario es en este caso una empresa y que fueron los representantes legales de la actora quienes solicitaron la modalidad de préstamo multidivisa, ante los elevados tipos de interés en esa fecha de la zona euro. La actora era conocedora y estaba convencida de lo que solicitaba. Añade que en el expositivo del préstamo se hace constar que se concedió a solicitud de la prestataria, que negoció las condiciones del préstamo antes de firmarlo, considerándose en la escritura condiciones particulares aquellas de contenido financiero y estableciéndose que la prestataria ha tenido a su disposición el texto íntegro de las condiciones generales con antelación suficiente y que conoce el significado y alcance de las mismas. Por último, en la escritura se hace constar que los otorgantes leyeron por sí la escritura y prestaron su consentimiento.
Desde la firma del contrato en diciembre de 2006 la actora no formuló reclamación alguna hasta noviembre de 2013.
Concluye señalando que la reclamación planteada por la demandante ante el Banco de España por la negativa de la entidad a la redenominación del préstamo a euros finalizó con una resolución estimatoria de las pretensiones de BBVA.
La demandada sostiene la caducidad de la acción por error vicio del consentimiento. Añade que la normativa MiFID y su transposición en la Ley del Mercado de Valores es posterior a la firma del préstamo, y que los préstamos en divisas no constituyen una inversión a efectos de la Directiva 2004/39. Como ha establecido el TJUE en su sentencia de 3 de diciembre de 2015, as. C-312/2014.
Señala también que, en todo caso, el incumplimiento de la normativa que rige los mercados regulados no conlleva por sí sola la nulidad de los contratos suscritos - STS 323/2015 -. Y destaca la intervención notarial, el que la actora es una sociedad mercantil y la inexistencia de error invalidante. Y respecto a la abusividad alega que el préstamo referenciado en divisas no entraña en sí desequilibrio o abusividad alguna.
La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia resultó desestimatoria de las pretensiones ejercitadas.
Respecto a la caducidad alegada por la parte demandada señala la sentencia que el plazo de cuatro años previsto para el ejercicio de la acción de anulabilidad por error no puede empezar a computarse hasta que se tiene cabal y completo conocimiento de la causa que justifica su ejercicio. En este caso, desde un primer momento el Banco ha venido informando periódicamente de las cuotas de amortización del préstamo. Añade la sentencia que, según declaró la testigo Dª Genoveva, el representante legal de la actora acudió a la oficina bancaria indicando que su asesor le había dicho que se informase de la posibilidad de suscribir el préstamo en yenes o francos suizos, puesto que así, según le había dicho, pagaría un interés más barato. Se le informó del riesgo de la operación, del precio, de las posibilidades de cobertura del tipo de cambio de la operación, de la mecánica y de la contabilización de la operación, hablando en múltiples ocasiones del riesgo del tipo de cambio. Añadió que conocía al representante legal desde hacía tiempo y creía que era un empresario experimentado, con una actividad empresarial que movía volúmenes relevantes.
Se refiere también a la declaración del representante legal de la actora, que expresó que cuando firmó la operación era consciente de que estaba recibiendo un préstamo...
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