STSJ Comunidad de Madrid 121/2019, 18 de Febrero de 2019
| Ponente | FRANCISCA MARIA DE FLORES ROSAS CARRION |
| ECLI | ES:TSJM:2019:9964 |
| Número de Recurso | 683/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 121/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2018/0004722
Recurso de Apelación 683/2018
Recurrente : D./Dña. Eladio
PROCURADOR D./Dña. RAFAEL JULVEZ PERIS-MARTIN
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 121/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid, a 18 de febrero de 2019.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación tramitado con el número 683/2018 de su registro, que ha sido interpuesto por don Eladio, representado por el Procurador don Rafael Julvez Peris- Martín y dirigido por la Letrado doña Soledad Iglesias Guisado, contra la sentencia dictada en fecha de 6 de julio de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 10 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado tramitado con el número 101/2018 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid don Eladio interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 5 de febrero de 2018.
El recurso contencioso administrativo se desestimó mediante sentencia dictada en fecha de 6 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 10 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado tramitado con el número 101/2018 de su registro.
Notificada la sentencia a las partes, don Eladio interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada, que presentó escrito de impugnación del recurso.
Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 6 de febrero de 2019, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.
Don don Eladio, nacional de Marruecos, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 6 de julio de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 10 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado tramitado con el número 101/2018 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución dictada el 5 de febrero de 2018 por la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, como autor de una infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
La precitada resolución tuvo por fundamento que don Eladio se encontraba en situación irregular en territorio español, al carecer de autorización de residencia; la falta de acreditación de arraigo familiar o social en nuestro país; y que no constaba que hubiera presentado y se hallara pendiente de resolver una solicitud de autorización de residencia o trabajo.
La sentencia apelada, aplicando la doctrina declarada en la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, concluyó que la resolución administrativa estaba suficientemente motivada y que en el supuesto de autos resultaba procedente la expulsión, sin posibilidad de sustituirla por una sanción pecuniaria, al no concurrir las circunstancias excepcionales previstas en los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo.
Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Eladio, que solicita en su recurso la revocación de la sentencia impugnada y la anulación de la resolución administrativa recurrida en la instancia, a cuyos efectos alega infracción del artículo 57.5.b) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y del artículo 12 de la Directiva 2008/115/CE, por falta de valoración de su tiempo de residencia en España, de su edad, de 18 años, y de su arraigo familiar, habida cuenta de que, desde su llegada nuestro país, convive con su hermano, titular de autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, y con la esposa de éste y los hijos de ambos, todos ellos de nacionalidad española, señalando que su hermano y su cuñada, que cuentan con suficientes medios económicos, asumen la totalidad de sus gastos hasta que esté en condiciones de trabajar. Añade que tampoco se han valorado las circunstancias de su detención cuando salía de un centro de enseñanza para adultos del Ayuntamiento de DIRECCION000, y de que ha justificado su esfuerzo por integrarse en la sociedad española, ni las consecuencias de la expulsión para el apelante y para su familia, como tampoco la falta de vínculos con su país de origen, ni la solicitud de permiso de residencia de familiar de comunitario aportada en el acto de la vista, ni que en el expediente administrativo no existe ninguna constancia de datos desfavorables ni de antecedentes policiales o penales.
Por su parte, la Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso aduciendo falta de contenido impugnatorio de la apelación y la conformidad a derecho de la sentencia de instancia.
Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de impugnación de la apelación deducido por la Abogacía del Estado y consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reiteren los hechos y se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, se está en el caso de que la sentencia ha incurrido en un defecto de motivación por falta de valoración de las circunstancias fácticas acreditadas en el expediente administrativo y en el proceso, de manera que no ha dejado otra opción al apelante que argumentar nuevamente en su recurso las razones que le asisten para
demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la demanda y de la apelación, por lo que procede entrar a examinar y a resolver las cuestiones de fondo.
Las cuestiones litigiosas planteadas en esta instancia no pueden ser resueltas ahora con base en la doctrina sobre la proporcionalidad de la expulsión declarada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007,y 27 de mayo de 2008, que parece invocarse implícitamente en el recurso de apelación, y según la cual la Administración no puede optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisa de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derecho y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, constituye la sanción principal que corresponde a la pura permanencia ilegal.
Como se argumenta en la sentencia de instancia, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, ha matizado la precitada doctrina al declarar en su parte dispositiva que:
"La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí".
Los Tribunales españoles se encuentran vinculados a esta doctrina, de conformidad con el artículo 19 del Tratado de la Unión Europea y por el artículo 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, así como con las sentencias del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la de 22 de junio de 2010, y con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional declarada, entre otras, en sus sentencias números 78/2010, de 20 de octubre, y número 232/2015, de 5 de...
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