STS 1851/2019, 18 de Diciembre de 2019

La representación procesal de la entidad 1 PEÑA SOLAR, S.C. y otras 484 personas físicas y jurídicas, mediante escrito presentado el 24 de abril de 2017, interpuso recurso contencioso-administrativo contra Orden ETU/130/2017, de 17 de febrero, por la que se actualizan los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, a efectos de su aplicación al semiperiodo regulatorio que tiene su inicio el 1 de enero de 2017, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo, se concedió plazo para formalizar la demanda, que la entidad 1 PEÑA SOLAR, S.C. y otras 484 personas físicas y jurídicas, formalizaron por escrito presentado el 25 de septiembre de 2017, en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos jurídicos que consideró procedentes, terminó suplicando a la Sala:

"se estime la demanda en todas sus pretensiones, declarando la nulidad total o parcial de la Orden ETU/130/2017, en la medida en que es contraria al Derecho Europeo, a la Constitución y a la legalidad ordinaria, según se ha expuesto; y que una vez anulada dicha Orden Ministerial, se proceda a la restitución de la situación jurídica individualizada anterior en favor de todos los recurrentes".

Solicita se fije la cuantía en indeterminada, el recibimiento del pleito a prueba (documental pública y privada, pericial), y el trámite de conclusiones. Suplica también que en caso de existir dudas sobre la interpretación del Derecho Europeo se proceda a elevar cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Mediante escrito presentado el 22 de septiembre de 2017, la representación procesal de la Xunta de Galicia se personó en el presente recurso como codemandada, teniéndola por personada en este concepto por diligencia de ordenación de 3 de octubre siguiente.

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito presentado en fecha 8 de noviembre de 2017 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala se dicte sentencia desestimatoria y confirmatoria de la disposición recurrida, con costas. Solicita que por las razones expuestas en cuerpo de su escrito resulta improcedente e innecesario el planteamiento de cuestión prejudicial pretendida por la parte actora.

Mediante decreto de 18 de enero de 2018, se tuvo por caducado a la Xunta de Galicia en su derecho a contestar a la demanda y se fijó la cuantía como indeterminada.

Por auto de 1 de febrero de 2018, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, en concreto, se admitió y declaró pertinentes la prueba documental propuesta por la parte recurrente, teniéndose por reproducidos los documentos obrantes en el expediente administrativo y por aportado y reproducido el documento apartado en la demanda, así como la pericial, teniéndose por aportado el dictamen pericial y fijando fecha para su práctica, con el resultado que obra en autos.

Declarado terminado y concluso el período de proposición y práctica de prueba concedido, se concedió por la Sala a la parte demandante el plazo de diez días a fin de presentar su escrito de conclusiones sucintas, trámite que fue evacuado mediante su escrito en fecha 11 de abril de 2018, del que se dió traslado a las partes demandada y codemandada. El Abogado del Estado presentó sus conclusiones en fecha 25 de abril de 2018, teniendo sin embargo por caducado en dicho trámite a la Xunta de Galicia y quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Por providencia de 11 de octubre de 2019, se señaló para votación y fallo el día 10 de diciembre de 2019, en que tuvo lugar su celebración. En esta sesión se han deliberado los recursos núms. 170/2017, 308/2017, 353/2017, 359/2017, 366/2017 y este 360/2017 interpuestos contra la reseñada Orden ETU/130/2017, de 17 de febrero.

La disposición recurrida y los motivos de impugnación.

1. El recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad 1 PEÑA SOLAR, S.C. y otras 484 personas físicas y jurídicas, impugnan la Orden ETU/130/2017, de 17 de febrero, por la que se actualizan los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, a efectos de su aplicación al semiperiodo regulatorio que tiene su inicio el 1 de enero de 2017, solicitando se declare la nulidad total o parcial de dicha Orden, al ser contraria al Derecho Europeo, a la Constitución y a la legalidad ordinaria, según expone en su demanda y que una vez anulada se proceda a la restitución de la situación jurídica individualizada anterior en favor de todos los recurrentes.

2. En concreto, y después de desarrollar unos fundamentos de derecho procesales, basa la nulidad de la ETU/130/2017, en los siguientes fundamentos jurídicos materiales, ampliamente desarrollados:

   Primero.- Sobre la nulidad del Orden y su sistema subyacente por arbitrariedad en la fijación del precio medio por falta de objetívidad del sistema en sí.

   Segundo.- La Orden Ministerial ETU/130/2017, la Orden IET/1045/2014, el Real Decreto 413/2014, la Ley 24/2013 y el Real Decreto-ley 9/2013 son contrarios al principio europeo de confianza legitima, al reducir de forma imprevisible la retribución a las renovables, residuos y cogeneración, pese a haber conferido a dichos operadores una expectativa concreta e individual de percepción de una retribución, que a su vez condicionó toda una serie de inversiones con costes hundidos. No concurre causa alguna que pueda justificar dicha vulneración.

   Tercero.- La Orden ETU/130/2017 no constituye una medida eficaz de apoyo de las energías renovables, residuos y cogeneración, al no garantizar de forma efectiva el cumplimiento de los objetivos de renovables para 2020, por lo que resulta contrario a la Directiva 2009/28/CE de fomento de las energías renovables. Planteamiento de cuestión prejudicial ex artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

   Cuarto.- La retribución prevista por la Orden IET/1045/2014 y añadiendo ahora los efectos de la Orden ETU/130/2017 para los conjuntos de instalaciones es contraria al artículo 14.7.b de la Ley del Sector Eléctrico, por no garantizar una rentabilidad razonable y al principio europeo de confianza legítima.

3. En los apartados siguientes examinaremos las cuestiones suscitadas y los motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora.

   Debemos señalar que se han deliberado en una misma sesión los recursos núms. 170/2017, 308/2017, 353/2017, 359/2017, 366/2017 y este 360/2017 interpuestos contra la Orden ETU/130/2017 y, en particular, los núms. 353/2017, 359/2017 y este 360/2017 interpuestos con la misma asistencia letrada y con análogos argumentos.

   En particular nos ajustaremos a lo que decimos en la sentencia de 16 de diciembre de 2019 -recurso núm. 353/2017-.

Sobre la aplicación del nuevo régimen retributivo a las instalaciones que tenían un régimen jurídico muy específico, previsto en el Real Decreto 661/2007.

En aquella sentencia y a la vista de los motivos primero y segundo allí alegados, dijimos y ahora reiteramos:

"En el primer motivo de impugnación se pueden diferenciar dos alegaciones de muy distinta índole: por un lado, se cuestiona la aplicación del nuevo régimen retributivo a las instalaciones que tenían un régimen retributivo muy específico, previsto en el Real Decreto 661/2007; por otra parte, impugna por arbitraria y discriminatoria la fijación de un precio medio a partir de 2020.

La primera de las cuestiones planteadas en este motivo, y que finalmente se refleja en el suplico de su demanda, sostiene que el nuevo régimen retributivo no debe aplicarse a las instalaciones que se regían por el régimen retributivo previsto en el artículo 44 del RD 661/2007 y que se vieron obligados a renunciar a ese régimen automáticamente, incurriendo en arbitrariedad y en una grave desigualdad respecto de otras instalaciones. Esta alegación guarda una cierta conexión con el art. 2 de la Orden cuya inaplicación se solicita, pues en dicho precepto se establece el ámbito de aplicación de la Orden y las instalaciones tipo a las que se aplica, entre ellas a las definidas en la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Ahora bien, con este argumento se vuelve a cuestionar, en realidad, el régimen retributivo diseñado por el Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre del Sector Eléctrico. La aplicación de este nuevo régimen retributivo específico a las instalaciones existentes de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables que tuvieron reconocida retribución primada a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, se dispuso en la disposición final segunda de esta norma y la disposición final tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

Y como ya hemos razonado en numerosas sentencias, entre ellas la STS nº 1592/2016, de 29 de junio de 2016 (rec. 483/2014), ni el RD 413/2014 ni la Orden IET/1045/2014, crean "ex novo" el régimen jurídico y económico aplicable a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. Conclusión que resulta por entero trasladable a la Orden objeto de este recurso.

El nuevo régimen retributivo, que deroga el previsto en el Real Decreto 661/2007, fue introducido por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, régimen que es asumido y completado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. La modificación del régimen retributivo primado establecido por el Real Decreto 661/2007, no es obra ni del Real Decreto 413/2014 ni de la Orden IET/1045/2014, que se limitan al desarrollo del nuevo régimen retributivo introducido por el Real Decreto-ley 9/2003 y por la Ley 24/2013, y la particular revocación o, más precisamente, derogación del RD 661/2007, fue establecida de forma expresa por la Disposición derogatoria única, apartado 2, del Real Decreto-ley 9/2013, cuya constitucionalidad fue analizada por la STC 270/2015, de 17 de diciembre, cuya doctrina se ratifica en las sentencias constitucionales 19/2016, de 4 de febrero, 29/2016, de 16 de febrero, 30/2016, de 16 de febrero, 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016, de 17 de marzo.

Este razonamiento es aplicable al presente recurso, máxime cuando la orden ahora impugnada tiene por objeto una mera actualización de los parámetros retributivos de las instalaciones tipo (para el semiperiodo regulatorio que se inicia el 1 de enero de 2017), fijados en las normas ya citadas.

En definitiva, el intento de volver a cuestionar el régimen retributivo diseñado para estas instalaciones por el Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre del Sector Eléctrico, con motivo de la actualización de los parámetros retributivos para cada periodo regulatorio, implica volver sobre aspectos que ya han recibido una respuesta desestimatoria reiterada tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional".

Sobre la pretendida arbitrariedad en la fijación del precio medio por falta de objetividad del sistema.

Como en el recurso núm. 353/2017 se impugna por arbitraria y discriminatoria la fijación de un precio medio a partir de 2020.

En relación con este argumento y, a continuación, ya guardando relación con el motivo primero del presente recurso, se dice en aquella sentencia:

"Existe, además, una segunda línea argumental consistente en cuestionar la previsión del precio de venta de la energía a partir del 2020.

El Abogado del Estado considera que no existe una correspondencia entre la pretensión de inaplicación del art. 2 de la Orden y los argumentos del primer motivo de impugnación referidos a la pretendida fijación arbitraria y discriminatoria del precio de la energía eléctrica para los ejercicios posteriores al periodo regulatorios revisado.

Tiene razón el Abogado del Estado al afirmar que esta alegación no guarda relación alguna con el art. 2 de la Orden, el cual se limita a establecer el ámbito de aplicación de la orden y las instalaciones a las que la actualización de los parámetros retributivos para el semiperiodo regulatorio comprendido entre 1 de enero de 2017 y 31 de diciembre de 2019, se aplica. En dicho precepto no se contiene previsión alguna sobre la previsión de un precio de venta de la energía a partir del 2020.

Las únicas referencias a los valores de los precios medios de mercado para el 2020 en adelante se contienen en el apartado 2 del Anexo V y el Anexo VI, pero la demanda no impugna tales disposiciones, limitándose a solicitar la inaplicación del art. 2 de la orden y, ni en el cuerpo de su escrito ni lo que es más importante en el suplico se hace mención alguna a estas últimas previsiones, por lo que no es posible extender el ámbito de impugnación diseñado por el recurrente a preceptos ajenos a su pretensión.

Tampoco el art. 33 de la LJ permite que el Tribunal amplíe el límite de las pretensiones planteadas por el recurrente y, por ende, de los preceptos cuya anulación o "inaplicación" se solicita, así lo dispone claramente el artículo 33.1 de la LJ y es un principio esencial de esta jurisdicción. Cuestión distinta es la posibilidad de que el tribunal pueda hacer uso de la previsión contenida en al apartado segundo de este mismo precepto, para, previa audiencia a las partes, someter otros motivos susceptibles de fundar el recuso o la oposición, pero esta posibilidad se restringe a los "motivos" y no a las pretensiones contenidas en el suplico de su demanda y, por lo tanto, no abarca la posibilidad de someter a la consideración de las partes la anulación de preceptos no impugnados por la parte recurrente.

En todo caso, tampoco esta alegación no puede prosperar por varias razones:

En primer lugar, porque no debemos olvidar que el objeto de la Orden impugnada es actualizar los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables al semiperiodo regulatorio que tiene su inicio el 1 de enero de 2017. Lo dispuesto en los citados anexos, por el contrario, se trata de una mera previsión de futuro, que no vincula ni afecta a la actualización para el semiperiodo objeto de regulación.

En segundo lugar, tampoco puede acogerse el reproche que el recurrente dirige a la Administración por no realizar una actualización correcta más allá del periodo regulatorio y por establecer una previsión del precio de venta de la energía a partir del 2020 (52 €/Mph) que considera arbitraria y carece de la necesaria objetividad por apartarse del precio 41, 62 €/MHh que se toma como referencia para la previsión de ingresos y costas del sistema para 2017-2022.

Nuevamente hay que señalar que los criterios para la determinación de la retribución específica de las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos están fijados en norma de rango legal. Tal y como hemos señalado en numerosas sentencias son el RD-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, las normas que establecen que los parámetros de la retribución se fijaran por períodos regulatorios de seis años, con la previsión de que cada tres años se revisen para el resto del período regulatorio determinados parámetros, entre ellos, como establece el artículo 14.4. 2, de la Ley 24/2013, "las estimaciones de ingresos por la venta de la energía generada". De la lectura del art. 14.4 de la LSE se desprende que la revisión de los parámetros retributivos para un semiperiodo regulatorio alcanza exclusivamente a las estimaciones de los ingresos por la venta de energía para el resto del periodo regulatorio, y se ajustan los parámetros del semiperiodo anterior en función de las desviaciones de la estimación de precios realizada y los precios reales. Estos desajustes se corrigen en el siguiente semiperiodo regulatorio, en los términos previstos en el art. 22 del RD 413/2014, esto es, esa estimación del valor de mercado para cada año del semiperiodo regulatorio a que se refiere el artículo 14.4.2 de la Ley 24/2013, habrá de calcularse "como la media aritmética de las cotizaciones de los contratos de futuros anuales correspondientes negociados en el mercado de futuros de electricidad organizado por OMIP durante un período de seis meses anterior al inicio del semiperíodo para el que se estima el precio de mercado".

En contra de lo sostenido por el recurrente, el mecanismo de actualización del art. 14.4 de la LSE y el alcance de la revisión debe limitarse al periodo regulatorio, y no permite la fijación de un precio de venta para periodos posteriores, fuera de una mera previsión, no vinculante para el futuro, que estará sujeta a la revisión cuando proceda la fijación del precio para ese periodo. Por ello, la previsión para el 2020 contenida en la Orden impugnada, podrá ser modificada en el futuro".

Este razonamiento es de estricta aplicación al presente recurso para rechazar el motivo de impugnación.

Sobre los demás motivos de impugnación.

Los restantes motivos, pese a que formalmente se invoca la infracción de la Orden ETU/130/2017, están destinados a cuestionar las previsiones contenidas en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y, en su caso, de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

En ellos se aducen una serie de infracciones que coinciden con las desplegadas en el recurso núm. 359/2017 y, particularmente, con el reiteradamente citado recurso núm. 353/2017, con la misma asistencia letrada. Son las siguientes:

- principio europeo de confianza legítima, al reducir de forma imprevisible la retribución a las instalaciones de renovables, residuos y cogeneración que tuvieran reconocida retribución primada a la entrada en vigor del Real Decreto 9/2013;

- la Orden ETU/130/2017 no constituye una medida eficaz de apoyo de las energías renovables, al no garantizar de forma efectiva el cumplimiento de los objetivos de renovables para el 2020, por lo que resulta contraria a la Directiva 2009/28/CE;

- la Orden impugnada y las normas en las que se basa (RD 413/2014, RD-ley 9/2013 y Ley 24/2013) prevén solo la posibilidad de establecer un sistema de apoyo a las renovables de forma excepcional, y la Orden 1045/2014 introdujo una importante reducción de la retribución del sistema de apoyo a las renovables y que conllevó que muchas de ellas cerraran y otras muchas tuvieran problemas para devolver un préstamo estándar;

- la retribución prevista en la Orden IET/1045/2014, añadiendo ahora los efectos de la Orden ETU/130/2017 para el conjunto de las instalaciones a los que les son de aplicación, es contraria al artículo 14.7.b) de la Ley del Sector Eléctrico, por no garantizar una rentabilidad razonable y al principio europeo de confianza legítima.

Tales infracciones y los argumentos que las sustentan ya han sido invocados y analizados por este Tribunal en numerosas sentencias referidas a las previsiones contenidas en el RD 413/2014 y la Orden 1045/2014 y al hilo de estos recursos ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el nuevo sistema retributivo establecido por RD-ley 9/2013 y Ley 24/2013. Baste citar, a título orientativo, las sentencias de 1 de junio de 2016 -recurso núm. 650/2014-, 21 de junio de 2016 -recurso núm. 854/2014-, 22 de junio de 2016 -recurso núm. 418/2014-, 29 de junio de 2016 -recurso núm. 483/2014-, 15 de julio de 2016 -recurso núm. 482/2014-, 20 de febrero de 2017 -recurso núm. 738/2014-, 27 de marzo de 2017 - recurso núm. 403/2014-, 31 de marzo de 2017 -recurso núm. 615/2014-, 3 de mayo de 2017 -recurso núm. 608/2014-, 13 de julio de 2017 -recurso núm. 856/2014-, 5 de septiembre de 2017 -recurso núm. 740/2014- y 6 de marzo de 2018 -recurso núm. 857/2014-, entre otras muchas.

Algunos de estos recursos se plantearon con la misma asistencia letrada, tal es el caso, entre otros, del recurso núm. 483/2014 que fue desestimado por sentencia de 29 de junio de 2016, en el que se planteó también la vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima; se cuestionaba también el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por entender que no constituye una medida eficaz de apoyo de las energías renovables, cogeneración y residuos, al no garantizar el cumplimiento de los objetivos de renovables para 2020, por lo que resulta contrario a la Directiva 2009/28/CE.

De nuevo nos ajustaremos a la sentencia de 16 de diciembre de 2019 -recurso núm. 353/2017- en la que se sintetiza la doctrina de la Sala en las numerosas sentencias que se acaban de reseñar.

Sobre la vulneración del principio de confianza legítima.

En las sentencias citadas y en otras muchas sobre esta materia hemos tenido ocasión de analizar y rechazar la pretendida vulneración del principio de confianza legítima, garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución y por el derecho de la UE, basándose en la pretendida defraudación de las expectativas legítimas de percibir una retribución primada estable que venía establecido en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en su redacción original, y en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, esto es, por haber modificado el sistema retributivo anteriormente existente y que le era de aplicación.

Esta alegación no puede ser estimada por las mismas razones que ya sostuvimos en anteriores pronunciamientos. Así, en la sentencia de 29 de junio de 2016 -recurso núm. 483/2014-, entre otras muchas, afirmamos que:

"[...] En palabras de este Tribunal, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima no "permiten consagrar un pretendido derecho a la congelación del ordenamiento jurídico existente ( SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 13, y 183/2014, de 6 de noviembre, FJ 3) ni, evidentemente pueden impedir la introducción de modificaciones legislativas repentinas, máxime cuando lo hace el legislador de urgencia ( STC 237/2012, de 13 de diciembre, FJ 6). En estos casos, es precisamente la perentoriedad de la reacción legislativa -cuya concurrencia en este caso ya ha sido examinada- la que abre la puerta a la injerencia del gobierno en la legislación vigente, al amparo del art. 86.1 CE" ( STC 81/2015, de 30 de abril, FJ 8). No sería coherente con el carácter dinámico del ordenamiento jurídico y con nuestra doctrina constante acerca de que la realización del principio de seguridad jurídica, aquí en su vertiente de protección de la confianza legítima, no puede dar lugar a la congelación o petrificación de ese mismo ordenamiento (por todas, STC 183/2014, FJ 3), por lo que no cabe sino concluir que la regulación impugnada se enmarca en el margen de configuración del legislador, que tiene plena libertad para elegir entre las distintas opciones posibles, dentro de la Constitución".

Y añadíamos que:

"[...] la decisión de instaurar un nuevo sistema de fomento de las instalaciones de generación de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, y de derogar el anterior régimen primado contemplado en el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en su redacción original, y en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, es imputable directamente al legislador de urgencia.

[...] En el artículo 1.2 y en la disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, se define y configura el mecanismo incentivador de las energías renovables, que pivota en torno al concepto de retribución específica, que resulta aplicable, en virtud de la disposición adicional primera de la referida norma, a todas las instalaciones que a la fecha de la entrada en vigor del Real Decreto-ley, tienen derecho a un régimen económico primado, de modo que el juicio realizado por el Tribunal Constitucional acerca de la constitucionalidad de dichas normas, conduce a rechazar que el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 impugnados, vulneren los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y retroactividad prohibida, al traer causa -en los extremos cuestionados en esta litis- de la regulación contenida en el referido Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013".

En dicha sentencia, ya argumentamos que :

"[...] no estimamos que de la regulación del sector eléctrico vigente en aquel momento pudiera considerarse -por sí mismo- un signo externo concluyente bastante para generar en los titulares de instalaciones fotovoltaicas la confianza legítima, esto es, la creencia racional y fundada, de que el régimen retributivo de la actividad de generación de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables que producía no podía resultar modificado o alterado en el futuro, pues ninguna disposición del RD 661/2007, al que estaban acogidas sus instalaciones, garantizaba que la tarifa regulada fuera inmodificable".

Y añadíamos que :

"En fin, son muy numerosos los pronunciamientos de esta Sala sobre la inexistencia de un derecho inmodificable, en favor de los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, y a las sentencias ya citadas cabe añadir, entre otras, las SSTS de 13 de septiembre de 2012 (RCA 48/2011), 15 de octubre de 2012 (RCA 64/2011), 10 de diciembre de 2012 (RCA 138/2011 ), 29 de enero de 2013 (RCA 232/2012), 25 de junio de 2013 (RCA 252/2012 ), 1 de julio de 2013 (RCA 305/2012), 13 de enero de 2014 (RCA 357/2012), 3 de abril de 2014 (RCA 444/2014), [ ...]".

Y en la sentencia de 5 de marzo de 2018 -recurso núm. 172/2016-, afirmábamos que:

"[...] el estándar de protección de los principios generales del Derecho Comunitario de seguridad jurídica, confianza legítima e irretroactividad prohibida, que emana de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no difiere del aplicado por el Tribunal Constitucional español".

En efecto, estimamos que el significado constitucional de tales principios enunciados en el artículo 9.3 de la Constitución, que ha aplicado el Tribunal Constitucional en las sentencias 270/2015, de 17 de diciembre, 19/2016, de 4 de febrero, 29/2016, de 18 de febrero, 30/2016, de 18 de febrero, 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016, de 17 de marzo, es plenamente acorde con su configuración como principio general del Derecho Comunitario Europeo, pues integra los elementos de previsibilidad razonable de la modificación de la norma regulatoria, así como el referente a su necesidad, por exigencias claras e inequívocas de interés general, que impide que el legislador o el titular de la potestad reglamentaria adopten medidas que defrauden en las legítimas expectativas de los destinatarios de la norma.

En ese sentido, cabe señalar que en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de diciembre de 2015 (C.427/14), se sostiene que el principio de protección de la confianza legítima puede ser invocado por cualquier operador económico a quien una autoridad nacional haya inducido fundadas expectativas para la aplicación de este principio, pero no resulta pertinente -afirma la sentencia-

[...] "cuando un operador económico prudente y diligente pudiera prever la adopción de una medida que afectara a sus intereses, no podría invocar tal principio si se adopta esa medida. Además, los agentes económicos no pueden confiar legítimamente en que se mantenga una situación existente, que pueda ser modificada en el ejercicio de la facultad de apreciación de las autoridades nacionales (véase en especial la sentencia Plantanol, C-201/08, EU: C: 2009: 539, apartado 53)".

En el supuesto que enjuiciamos en este recurso contencioso-administrativo, la derogación del régimen primado establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y su sustitución por el nuevo sistema, basado en la percepción de la retribución específica, no puede calificarse de "inesperada" para los titulares de este tipo de instalaciones, tal como refiere el Tribunal Constitucional, ya que se debió a la excepcional situación en la que se encontraba el sector eléctrico, que arrastraba un déficit de tarifa que ponía en grave riesgo la sostenibilidad del sistema.

Debe, en este sentido, señalarse que para determinar si se ha producido una violación del principio general del Derecho de la Unión Europea de protección de la confianza legítima por el ajuste adoptado por el legislador de urgencia en el Real Decreto-ley 9/2013, procede analizar si las expectativas legítimas de los afectados han sido generadas por una regulación procedente del legislador, que contempla garantías precisas, incondicionales y coherentes con la normativa aplicable, que es susceptible objetivamente de suscitar esas expectativas en un operador diligente e informado, o bien es imputable a una normativa en que el mantenimiento de la situación jurídica preexistentes puede ser modificada en el ejercicio de la facultad discrecional de los poderes públicos condicionada a la evolución de las condiciones económica.

Conforme a los parámetros de enjuiciamientos expuestos, esta Sala ha considerado en numerosísimas sentencias que la regulación contemplada en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, en desarrollo y concreción de las previsiones del Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, no constituyen una ablación de las expectativas legítimas de aquellos agentes u operadores económicos e inversores que decidieron beneficiarse del régimen primado establecido por el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

A estos efectos, lo que resulta sustancial es que esta regulación les garantizaba un sistema de incentivos económicos de desarrollo de su actividad empresarial de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cuya determinación y corrección quedaba al desarrollo reglamentario, y que dicho sistema primado tenía como objetivo conseguir la tasa de rentabilidad razonable, con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales.

Por ello, no consideramos que la derogación del régimen primado y su sustitución por un mecanismo de incentivos de las energías renovables que garantiza una retribución razonable, sea contraria al Derecho de la Unión Europea".

Sobre la vulneración de la Directiva 2009/28/CE.

También hemos tenido ocasión de analizar y rechazar la impugnación referida a que las retribuciones fijadas en las normas de las que trae causa la Orden impugnada no constituyen una medida eficaz de apoyo de las energías renovables, al no garantizar de forma efectiva el cumplimiento de los objetivos de renovables para el 2020, por lo que se alega la infracción de la Directiva 2009/28/CE y el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE. Consideraciones que resultan por entero trasladables al supuesto que nos ocupa.

Como ya dijimos en la sentencia de 5 de marzo de 2018 -recurso núm. 172/2016- :

"El hecho de que las últimas modificaciones legales, y muy especialmente por lo que ahora nos interesa la contenida en el Real Decreto-ley 2/2013, persiga introducir medidas para corregir los desajustes entre los costes del sector eléctrico y los ingresos obtenidos a partir de los precios regulados, no es incompatible sino que coadyuva a garantizar un sistema que permita el fomento de estas tecnológicas con un régimen primado y a la sostenibilidad económica del sistema eléctrico. Y así se puso de manifiesto en el Real Decreto 1578/2008 en el que se contenía una clara referencia a la necesidad de conciliar el propósito de fomento de la generación renovable con la contención de los gastos, afirmando que "así como una retribución insuficiente haría inviables las inversiones, una retribución excesiva podrá repercutir de manera significativa en los costes del sistema eléctrico y desincentivaría la apuesta por la investigación y el desarrollo, disminuyendo las excelentes perspectivas a medio y largo plazo para esta tecnología".

No es posible contraponer el apoyo mediante ayudas a la generación renovable y la salvaguarda a la sostenibilidad financiera del sistema, cuando está última es condición necesaria de la propia subsistencia de aquellas, pues carece de sentido diseñar un sistema de apoyo a estas tecnologías que sea insostenible financieramente y, por tanto, no resulte viable económicamente a medio y largo plazo.

De modo que si bien conforme a la Directiva 2009/28/CE los Estados miembros de la Unión Europea están obligados a velar por el fomento de las energías renovables garantizando el acceso de la energía generada a la red, estableciendo unos objetivos globales nacionales en cuanto a la cuota de energía procedente de fuentes renovables, conforme a dicha norma no resulta obligado mantener inalterable un régimen de tarifas o primas sino que se concede una amplia libertad a los Estados en la definición de las medidas de fomento, (art. 3.3 de la Directiva) y en la definición de los sistemas de apoyo (art. 2.K de la Directiva) y, por lo tanto, para configurar el alcance de las medidas, instrumentos y mecanismos incentivadores de estas fuentes de energía, y establecer los sistemas de apoyo que estime coherentes con la sostenibilidad y eficiencia del sector eléctrico, con el fin de cumplir dichos objetivos".

Respecto la garantía de una rentabilidad razonable.

La recurrente sostiene que la Orden IET/1045/2014, añadiendo ahora los efectos de la Orden ETU/130/2017 para el conjunto de las instalaciones a los que les son de aplicación, es contraria al artículo 14.7.b) de la Ley del Sector Eléctrico, por no garantizar una rentabilidad razonable, y, así mismo, contraría el principio europeo de confianza legítima. Para ello, se remite a lo argumentado en anteriores recursos entablados por esta entidad contra el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, entre las que menciona los recursos núms. 650/2014, 787/2014 y 564/2014, entre otros.

Lo cierto es que, tal y como la propia recurrente conoce y admite, tales recursos fueron desestimados por las respectivas sentencias del Tribunal Supremo que los resolvieron, por lo que los motivos entonces esgrimidos son trasladables al presente recurso.

Baste recordar a tal efecto lo ya manifestado en la sentencia de 1 de junio de 2016 -recurso núm. 787/2014-:

"El nuevo sistema retributivo de las energías renovables que instaura el Real Decreto-ley 9/2013 modificó el régimen anterior, que se caracterizaba por el reconocimiento de una prima o tarifa regulada, y lo sustituyó por la participación en el mercado, si bien el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, tras la modificación operada por el indicado Real Decreto-ley 9/2013, contempla el complemento de los ingresos procedentes del mercado con una retribución regulada específica que garantice a las instalaciones una rentabilidad razonable.

Por tanto, el nuevo régimen jurídico mantiene la medida de incentivo tradicional para la producción de energías renovables de garantizar una rentabilidad razonable, y esta garantía se dota de mayor seguridad, al incorporar su sistema de cálculo a una norma con rango de ley, ya que ahora el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 9/2013, dispone dicha rentabilidad razonable "girara, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado".

En el caso de las instalaciones que, como la de la sociedad demandante, a la fecha de entrada en vigor del nuevo régimen retributivo tuvieran derecho a un régimen primado, ese diferencial fue fijado por la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 9/2013 en 300 puntos básicos, sin perjuicio de su posible revisión cada dos años.

Para estas instalaciones existentes con régimen primado en la fecha de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, como el valor de las Obligaciones del Estado de referencia equivale a 4,398 por ciento, de acuerdo con la Memoria de la Orden impugnada, una vez sumados los 300 puntos establecidos como diferencial para el primer período regulatorio, la rentabilidad razonable establecida por el citado RD-ley es de 7,398 por ciento.

Por tanto, el nuevo régimen jurídico de las energías renovables mantiene una retribución regulada específica para las instalaciones que garantiza una rentabilidad razonable de las inversiones.

Por las razones expresadas, no estimamos que las modificaciones introducidas en el régimen retributivo de las instalaciones a que se refiere este recurso por el Real Decreto-ley 9/2013, la Ley 24/2013 y, en su desarrollo, el Real Decreto y la Orden IET impugnadas, hayan vulnerado los principios de seguridad jurídica y confianza legítima".

Sobre las costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso imponiendo las costas a la parte sin que se aprecien motivos que justifiquen la no imposición de las costas por existir serias dudas de hecho o de derecho. A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.