STS 1877/2019, 19 de Diciembre de 2019

La representación procesal de Acciona Energía S.A. interpuso recurso contencioso administrativo contra la citada Orden ETU/130/2017, de 17 de febrero, mediante escrito presentado el 25 de abril de 2017, y la Letrada de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 26 de abril de 2017, admitió a trámite el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que formulase demanda, lo que verificó por escrito presentado el 26 de julio de 2017, en el que efectuó las alegaciones que más adelante se dirán y solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que declare la disconformidad a derecho de la orden Impugnada y declare su nulidad o, subsidiariamente, la anule, con imposición de costas a la Administración demandada.

La Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación el 29 de septiembre de 2017, en el que se opuso a las alegaciones de la demanda y solicitó a la Sala que dicte sentencia desestimatoria que confirme la disposición recurrida, con costas.

La representación de la Xunta de Galicia presentó escrito en fecha 2 de noviembre de 2017, en el que solicitó a la Sala que dicte resolución ajustada a derecho.

Por diligencia de ordenación de 6 de noviembre de 2017, se tuvo por precluidas en el trámite de contestación a la demanda, a las codemandadas Viesgo Renovables S.L. y Enel Green Power España S.L.

No se solicitó el recibimiento a prueba por ninguna de las partes y se presentaron escritos de conclusiones en fecha 2 de febrero de 2018 por la parte demandante y 8 de febrero de 2018 por el Abogado del Estado.

Por diligencia de ordenación de 23 de febrero de 2018 se tuvo por precluidas en el trámite de conclusiones al resto de las partes codemandadas.

Por providencia de 11 de octubre de 2019, se señaló para votación y fallo el día 17 de diciembre de 2019, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar

Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden ETU/130/2017, de 17 de febrero, por la que se actualizan los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, a efectos de su aplicación al semiperiodo regulatorio que tiene su inicio el 1 de enero de 2017.

La parte actora alega en su demanda los siguientes motivos de impugnación de la orden recurrida:

I) Infracción del principio de jerarquía normativa, por vulneración del artículo 14.4 de la Ley del Sector Eléctrico, pues la orden impugnada es contraria a la literalidad del articulo 14 LSE, pero, sobre todo, subvierte los principios básicos y el espíritu y la finalidad perseguidos por el legislador en la última reforme del régimen económico de las energías renovables.

Señala la parte recurrente que la orden recurrida efectúa la revisión, con efectos a partir del 1 de enero de 2017, de las estimaciones de ingresos estándar por la venta de energía en el mercado y los parámetros directamente relacionados, para los años que comprende el nuevo período regulatorio, es decir, para 2017, 2018 y 2019, pero no realiza, por el contrario, ninguna actualización de los ingresos estándar por la venta de energía en el mercado y los parámetros directamente relacionados para los años posteriores a la finalización del semiperiodo regulatorio, es decir, para los años 2020 y posteriores.

Considera la parte recurrente que la interpretación que efectúa la Administración del articulo 14.4 LSE es incorrecta y extrema, pues alcanza la conclusión, no ya de que el indicado precepto solo le obliga a calcular el precio del "pool" para tres años, sino que además le prohíbe ajustar el precio del "pool" a partir de 2020, y tal interpretación es errónea porque: i) la letra del artículo 14.4 LSE no obliga -ni siquiera habilita- a limitar la estimación del precio del "pool" a los tres años del siguiente semiperíodo regulatorio, sino al contrario, exige que la actualización tenga un alcance más amplio, ii) una interpretación finalista del artículo 14.4 LSE y la necesidad de armonizarlo con la sostenibilidad financiera del sistema eléctrico y los principios de suficiencia y aditividad, llevan a interpretar el indicado precepto en el sentido de permitir una actualización del precio del "pool" más allá del semiperíodo regulatorio, y la interpretación contraria de la Administración hace quebrar los principios de suficiencia y aditividad, iii) para respetar los principios de sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico, el artículo 14.4 LSE debe interpretarse en el sentido de permitir una actualización del precio del "pool" más allá del semiperíodo regulatorio, y la interpretación contraria de la Administración hace quebrar el principio de sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico, iv) la tesis de la Administración aboca a una contradicción insoportable entre los preceptos de la normativa eléctrica relativos a las energías renovables, para cuya operatividad sería válida cualquier estimación futura del precio del "pool", y los preceptos de la normativa eléctrica relativos a los peajes y cargos, para cuya operatividad se exigiría una rigurosa estimación de los precios del "pool", y v) de admitirse la exégesis del artículo 14.4 LSE postulada por la Administración, quedaría arrumbada la doctrina constituida por el Tribunal Supremo para confirmar la legalidad del sistema de bandas.

II) Arbitrariedad reglamentaria, al partir la orden impugnada de una realidad inexistente, falseada o mal concebida, incurriendo en irrazonabilidad reglamentaria.

III) Nulidad de pleno derecho por infracción del artículo 26.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, por insuficiencia de la Memoria del Análisis del Impacto Normativo.

Ha de advertirse, como primera cuestión, la falta de correspondencia entre las alegaciones del escrito de demanda y las pretensiones que dicho escrito incorpora, pues lo que solicita la parte demandante de la Sala es que dicte sentencia por la que se declare la disconformidad a derecho de la orden impugnada y se declare su nulidad, o subsidiariamente, la anule, es decir, se solicita la nulidad de la orden o anulabilidad, de toda ella, sin concretar o limitar esa pretensión anulatoria a uno o varios de los preceptos contenidos en la orden.

Lo anterior es relevante porque la orden impugnada, como se desprende tanto de su enunciado como de su contenido, tiene por objeto:

i) la actualización de los parámetros retributivos de las instalaciones tipo incluidas en el ámbito de aplicación de la orden, para el semiperiodo regulatorio comprendido entre 1 de enero de 2017 y 31 de diciembre de 2019, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y la aprobación del precio de mercado estimado para cada año de dicho semiperiodo, y

ii) la actualización semestral de los valores de la retribución a la operación para aquellas instalaciones tipo a las que resulte de aplicación y cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible, estableciéndose los valores de la retribución a la operación correspondientes al primer semestre natural del año 2017.

Sin embargo, la parte recurrente no incluye en su demanda alegación alguna contra lo que constituye propiamente el contenido de la orden y que el escrito de demanda (apartado 28) denomina "ángulo positivo", es decir, no impugna la parte recurrente actualización o revisión, con efectos de 1 de enero de 2017, de las estimaciones de los ingresos estándar por la venta de energía en el mercado, y los parámetros retributivos directamente relacionados para los tres años que comprenden el nuevo semiperiodo regulatorio de 2017, 2018 y 2019, sino que las alegaciones de la demanda (al menos, con toda claridad, las dos primeras) se dirigen contra lo que la parte recurrente denomina en el apartado la demanda antes citado "ángulo negativo", siendo el motivo de impugnación de la orden recurrida que la misma "no realiza... ninguna actualización de los ingresos estándar por la venta de energía en el mercado y los parámetros relacionados para los años posteriores a la finalización del semiperíodo regulatorio, es decir, para el año 2020 y posteriores".

Por tanto, las alegaciones de la demanda se dirigen a impugnar esa falta de actualización por la orden impugnada de los ingresos estándar por venta de energía y parámetros retributivos relacionados para los años posteriores a la finalización del semiperíodo regulatorio, es decir, para los años 2020 y siguientes, sin solicitar la parte recurrente, con fundamento en ese motivo de impugnación, la nulidad o anulación de precepto o preceptos concretos de la orden, sino con la pretensión de declaración de nulidad de toda la orden recurrida.

Esta Sala ya se ha pronunciado, en sentencia de 16 de diciembre de 2019 (recurso 353/2017) y 17 de diciembre de 2019 (recurso 359/2017), entre otras, sobre la cuestión de la falta de actualización del precio de venta de la energía a partir de 2020, con razonamientos que ahora seguimos por razones de unidad de criterio y seguridad jurídica.

En estas sentencias precedentes hemos resuelto que la impugnación de la Orden ETU/130/2017 por la falta de actualización de la previsión del precio de venta de la energía a partir del año 2020 no puede prosperar por varias razones:

En primer lugar, porque no debemos olvidar que el objeto de la orden impugnada es actualizar los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables al semiperiodo regulatorio que tiene su inicio el 1 de enero de 2017.

Lo dispuesto en los Anexos V, apartado 2 y Anexo VI respecto de los precios de mercado para 2020 y adelante, constituye una mera previsión de futuro, que no vincula ni afecta a la actualización para el semiperiodo objeto de regulación.

En segundo lugar, tampoco puede acogerse el reproche que el recurrente dirige a la Administración por no realizar una actualización correcta más allá del periodo regulatorio y por establecer una previsión del precio de venta de la energía a partir del 2020 (52 €/Mph) que considera arbitraria y carente de la necesaria objetividad por apartarse del precio de 41,62 €/MHh que se toma como referencia para la previsión de ingresos y costes del sistema para 2017-2022.

Nuevamente hay que señalar que los criterios para la determinación de la retribución específica de las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos están fijados en norma de rango legal. Tal y como hemos señalado en numerosas sentencias, son el RD-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, las normas que establecen que los parámetros de la retribución se fijaran por períodos regulatorios de seis años, con la previsión de que cada tres años se revisen "para el resto del período regulatorio" determinados parámetros, entre ellos, como establece el artículo 14.4. 2, de la Ley 24/2013, "las estimaciones de ingresos por la venta de la energía generada".

De la lectura del art. 14.4 de la LSE se desprende que la revisión de los parámetros retributivos para un semiperiodo regulatorio alcanza exclusivamente a las estimaciones de los ingresos por la venta de energía "para el resto del periodo regulatorio", y se ajustan los parámetros del semiperiodo anterior en función de las desviaciones de la estimación de precios realizada y los precios reales. Estos desajustes se corrigen en el siguiente semiperiodo regulatorio, en los términos previstos en el art. 22 del RD 413/2014, esto es, esa estimación del valor de mercado para cada año del semiperiodo regulatorio a que se refiere el artículo 14.4.2 de la Ley 24/2013, habrá de calcularse "como la media aritmética de las cotizaciones de los contratos de futuros anuales correspondientes negociados en el mercado de futuros de electricidad organizado por OMIP durante un período de seis meses anterior al inicio del semiperíodo para el que se estima el precio de mercado".

En contra de lo sostenido por el recurrente, el mecanismo de actualización del art. 14.4 de la LSE y el alcance de la revisión debe limitarse al periodo regulatorio, y no permite la fijación de un precio de venta para periodos posteriores, fuera de una mera previsión, no vinculante para el futuro, que estará sujeta a la revisión cuando proceda la fijación del precio para ese periodo. Por ello, la previsión para el año 2020 contenida en la orden impugnada, podrá ser modificada en el futuro.

Por tanto, es una norma con rango de ley, el artículo 14.4 de la LSE, la que establece las reglas siguientes: i) en el apartado 1º, que en la revisión que corresponda a cada periodo regulatorio (de 6 años), se podrán modificar todos los parámetros retributivos y, entre ellos, el valor sobre el que girará la rentabilidad razonable en lo que reste de vida regulatoria de las instalaciones tipo, que se fijará legalmente, con las excepciones de los parámetros retributivos de la vida útil regulatoria y el valor inicial de una instalación, y ii) el apartado 2º del indicado precepto autoriza una revisión muy específica, que es la que nos ocupa en este recurso y que se refiere exclusivamente a las estimaciones de ingresos por la venta de la energía generada, debiendo limitarse dicha revisión -por imperativo legal- al "resto del periodo regulatorio", sin que dichas limitaciones legales puedan desconocerse y sobrepasarse por una norma con rango reglamentario.

Por los anteriores razonamientos desestimamos las alegaciones primera y segunda de la demanda.

Alega la parte recurrente en el apartado III) de su demanda que la orden impugnada es nula de pleno derecho por infracción del artículo 26.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, por insuficiencia de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo (MAIN).

La demanda reconoce que la orden impugnada contó en su procedimiento de elaboración con una Memoria del Análisis del Impacto Normativo, que cuantifica el incremento de los costes anuales estimados derivados de su aplicación en 602,2 millones de euros, pero alega que no contempla la MAIN las consecuencias económicas, que considera esenciales, del coste adicional de 200 millones de euros estimados por la CNMV, que el Ministerio demandado omitió a pesar de conocerlo perfectamente.

El artículo 26.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, al regular el procedimiento de elaboración de normas con rango de ley y reglamentos, establece que el centro directivo competente elaborará, "con carácter preceptivo", una Memoria del Análisis de Impacto Normativo, que entre otros deberá contener un apartado sobre el impacto económico y presupuestario de la norma en cuestión, que "evaluará las consecuencias de su aplicación sobre los sectores, colectivos o agentes afectados".

Esta Sala, en sentencia de Pleno de 27 de noviembre de 2016 (recurso 51/2005), ha señalado (FD 5) que tanto la memoria económica como la justificativa pueden ser sucintas, pero deben cumplir la finalidad a que responden, añadiendo que la finalidad de dichos documentos es la siguiente:

"[...] La memoria económica, proporcionar al Gobierno una información sobre los costes que las medidas adoptadas puedan suponer a fin de que, contraponiendo estos con las ventajas que aquellas han de representar, evidenciadas en la memoria justificativa, la decisión se adopte con conocimiento de todos los aspectos, tanto negativos como positivos que la aprobación del reglamento ha de significar. La memoria justificativa, pone de relieve esos aspectos positivos de la decisión y los hace patentes frente a los administrados, ofreciendo así a estos las razones de la decisión, cumpliendo función análoga, en cuanto a sentido e importancia, a la motivación de los actos administrativos, plasmando, en relación a los reglamentos, el principio general de transparencia establecido en el artículo 3.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común."

Añade la sentencia de Pleno de esta Sala que acabamos de citar (FD 6) sobre el contenido exigible a la memoria económica:

"[...] En cuanto a la memoria económica, es cierto que no cabe exigir una ponderación detallada y exacta de todos los costes que pueda suponer el reglamento, pues se trata de datos cuya completa determinación puede resultar imposible en el momento de aprobarse aquél, pero al menos es preciso la elaboración de una estimación aproximada que tenga en cuenta las variables que puedan producirse. Esta Sala ha considerado aceptables memorias económicas en las que se afirma que el reglamento en cuestión no tendría incidencia en el gasto público ( sentencias de 20 de abril y 22 de noviembre de 2006, 12 de noviembre y 7 de julio de 2004 , entre otras) si la parte recurrente no ha acreditado que aquella apreciación era incorrecta ( sentencia de 10 de marzo de 2003), de donde resultaría la nulidad de la disposición si habiendo afirmado la memoria que el proyecto no tiene incidencia sobre el gasto público el recurrente hubiera probado lo contrario o, como en el caso contemplado por la sentencia de esta Sala de 16 de abril de 2005 , cuando no existe memoria económica."

En igual sentido, una consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en las sentencias de 3 de febrero de 2016 (recurso 10/2015), 26 de abril de 2016 ( recuso 920/2014), 29 de abril de 2016 (recurso 883/2014), 14 de noviembre de 2016 (recurso 543/2013), y las que en ellas se citan, mantiene que:

[...] la inclusión en la Memoria Económica que acompaña a un proyecto de disposición administrativa de fórmulas estereotipadas sobre el nulo impacto económico o presupuestario que provocaría su aplicación, sólo tiene efectos invalidantes cuando la parte recurrente acredite que aquella apreciación era incorrecta, de donde resultaría la nulidad de la disposición si habiendo afirmado la memoria que el proyecto no tiene incidencia sobre el gasto público el recurrente hubiera probado lo contrario. O, como en el caso contemplado por la sentencia de esta Sala de 16 de abril de 2005 , cuando no existe referencia alguna a los efectos que sobre el gasto pudiera tener la norma aprobada. En el mismo sentido, la sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2011 , en el que se constató la incidencia de la disposición cuestionada sobre el gasto público pero, en lugar de elaborar la correspondiente memoria económica, remitió su estimación a las dotaciones que se establecieran en unos futuros presupuestos generales del Estado".

En este caso, el examen de la Memoria del Análisis del Impacto Normativo que acompaña la orden impugnada, nos lleva a la conclusión de que se han observado las exigencias legales y jurisprudenciales que acabamos de exponer.

En el expediente administrativo obran tres versiones de la MAIN, de fechas 5 de diciembre de 2016 (documento 03.06), 9 de febrero de 2017 (doc. 08.03) y 15 de febrero de 2017 (doc. 10.07). Dichos documentos dedican el apartado C.2) al análisis del impacto económico y presupuestario, en el que se detalla el impacto económico general, en términos de incremento del coste anual, que se imputa a la percepción de la retribución a la inversión y a la retribución a la operación, como consecuencia de la actualización de los parámetros retributivos que lleva a cabo la orden impugnada.

Ese impacto aparece detallado en una tabla, en la que se comparan los costes anuales de la retribución a la inversión y de la retribución a la operación, distinguiendo por tecnologías (eólica, biomasa, biogás, combustibles residuos, hidroeléctrica, olas y oceanotérmica, solar fotovoltaica, solar termoeléctrica, cogeneración y tratamiento de residuos, lodos y aceites), de los años 2016 y 2017, de forma que se indica el coste de las retribuciones en cada tecnología y en cada uno de los indicados ejercicios, así como el incremento de costes del ejercicio 2017 en relación con 2016, tanto individualizado por tecnologías, como el incremento de costes total, que alcanza la suma de 602,2 millones de euros, que la parte recurrente no discute.

La parte recurrente acepta las cifras de incrementos de costes totales, detalladas por tecnologías, que contiene la MAIN, si bien considera que la misma es insuficiente porque no incorpora el coste de 200 millones de euros que resulta reconocido en un informe de la CNMC que el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital conoce y no incluyó en la Memoria. Se trata del "Informe sobre la propuesta de Orden por la que establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2017" (referencia IPN/CNMC/029/16), que la parte recurrente acompañó a su demanda como documento nº 3, distinto del específico informe de la CNMC sobre la propuesta de orden que ahora se impugna, de actualización de parámetros retributivos durante el semiperíodo regulatorio de 2017 a 2019 (referencia IPN/CNMC/031/16), y al respecto debe señalarse que, como ya se ha dicho en esta sentencia, la queja de la parte recurrente se limita al precio medio de mercado que contempla la orden impugnada para los años 2020 en adelante, de 52 €/MWh, aproximadamente 10 €/MWh por encima del precio medio considerado por la misma orden para el semiperíodo regulatorio que se extiende durante los ejercicios 2017 a 2019, por lo que el precio de mercado a que se refiere la parte recurrente se encuentra fuera del período regulatorio que abarca la orden impugnada, y no tiene en cuenta que ese precio de mercado contemplado para los años 2020 y siguientes, de conformidad con las previsiones del artículo 14.4 de la LSE, podrá revisarse con anterioridad al comienzo del período regulatorio que se inicia el 1 de enero de 2020.

Por tanto, estimamos que la parte recurrente, con la única prueba practicada de la aportación de los informes de la CNMC a que se ha hecho referencia, no ha acreditado la incorrección de las apreciaciones incluidas en el apartado sobre impacto económico y presupuestario de la MAIN de la orden recurrida.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso administrativo.

De conformidad con el artículo 139 de la LJCA se imponen las costas a la parte recurrente, que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, si bien, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 4 de dicho precepto, la Sala considera procedente en este caso limitar la condena en costas a la cifra máxima de cuatro mil euros, por todos los conceptos, que la parte recurrente ha de satisfacer a la representación de la Administración del Estado.