ATS 1137/2019, 24 de Octubre de 2019
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2019:13556A |
| Número de Recurso | 594/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 1137/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.137/2019
Fecha del auto: 24/10/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 594/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ (SECCION 8ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: CFSC/MAM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 594/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1137/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
-
Manuel Marchena Gomez, presidente
-
Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 24 de octubre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.
La Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª) dictó Sentencia el 24 de octubre de 2018, en el Rollo de Sala nº 41/2016-GU, tramitado como Procedimiento Abreviado nº 104/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Jerez de la Frontera, en cuyo fallo entre otros pronunciamientos disponía:
"Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Horacio, Indalecio, Justino, Jaime y Jeronimo del delito de apropiación indebida que se les acusaba, así como a Hogarcinco y Gil y Gámez de la responsabilidad civil subsidiaria sin condena en costas".
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la acusación particular, ejercida por el Procurador D. Fernando Gala Escribano, en nombre y representación de Jose Antonio, alegando como motivos los siguientes:
i) Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba al obrar en autos documentos que muestran la equivocación de la Sala.
ii) Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba, al obrar en autos documentos que muestran la equivocación de la Sala.
iii) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de precepto legal sustantivo por inaplicación de los arts. 252 y 74 en relación con los arts. 249 y 250 del Código Penal.
iv) v) No se formulan.
vi) Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim por vulneración de los arts. 120 y 24.1 de la CE por falta de motivación.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal formuló escrito impugnando el recurso, solicitando la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación.
Del mismo modo Jaime, bajo la representación del Procurador de los Tribunales D. Alberto Alfaro Mato, presentó escrito impugnando el recurso interpuesto de contrario, solicitando la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación.
Del mismo modo Justino, bajo la representación de la Procuradora de los Tribunales Dña. Esther Martín Cabanillas, presentó escrito impugnando el recurso interpuesto de contrario, solicitando la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación.
Del mismo modo Indalecio, bajo la representación de la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Enríquez Luque, presentó escrito impugnando el recurso interpuesto de contrario, solicitando la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación.
Del mismo modo Jeronimo, bajo la representación de la Procuradora de los Tribunales Dña. Mercedes Ruiz - Gopegui González, presentó escrito impugnando el recurso interpuesto de contrario, solicitando la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación.
Finalmente, Horacio, bajo la representación de la Procuradora de los Tribunales Dña. Esther Martín Cabanillas, presentó escrito impugnando el recurso interpuesto de contrario, solicitando la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.
El motivo primero y segundo se formalizan por infracción de ley al amparo del art. 849.2 por haber error en la apreciación de la prueba al obrar en autos documentos que muestran la equivocación de la Sala. El motivo tercero se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación de los arts. 252 y 74 del Código Penal. El motivo sexto del recurso (el cuarto y quinto no se formulan), alega vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim por falta de motivación de la sentencia recurrida.
La pretensión en estos motivos se centra en considerar que, de la prueba practicada, han quedado acreditados los hechos que permiten su incardinación en el delito de apropiación indebida por el que se formuló acusación. Por ello serán tratados los cuatro motivos de manera conjunta.
Se sostiene que las distintas cantidades entregadas por parte del comprador ( Jose Antonio) como señal y parte de pago, a los representantes de la entidad Hogarcinco, debía haber sido custodiada por los mismos, para posteriormente ser entregada a la vendedora y propietaria del terreno, y en vez de ello, fue ingresada en las cuentas bancarias de las entidades socias (Promicema S.L y Gil Gámez Promociones inmobiliarias S.L). Señala que las entidades que recibieron el dinero (Promicema S.L. y Gil y Gámez) infringieron su deber de custodia sobre dichas cantidades, al estar sometido el contrato inicial a condición resolutoria.
-
Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
-
La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos avoca a la inadmisión del recurso. La parte recurrente lejos de limitarse a discutir si el hecho probado es subsumible en la norma típica, lo que postula es que se mude la declaración de tal hecho probado estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.
En efecto, la Audiencia, en el relato fáctico de la Sentencia recurrida, afirma que "la empresa Hogarcinco SL se constituyó en fecha 5 de abril del 2005 por las sociedades "Promicema SL" cuyos socios eran los acusados Horacio, Justino y Jaime, fueron administradores mancomunados de "Promicema SL" hasta junio de 2008 en que quedó como administrador único el acusado Horacio. También estaba constituida por Gil & Gámez SL, siendo sus socios Indalecio y Jeronimo que eran administradores solidarios de esta entidad, siendo estas sociedades administradoras mancomunadas de aquella, si bien los que actuaron como representantes de "Hogarcinco SL" fueron los acusados Horacio y Indalecio.
La entidad Hogarcinco S.L. se constituyó con la única finalidad de adquirir una parcela de 12.362 metros cuadrados en la localidad de El Torno en Jerez de la Frontera. En fecha 8 de mayo de 2006 Jose Antonio compró en contrato privado la citada parcela a Hogarcinco SL sociedad representada en tal operación por los acusados Horacio y Indalecio. El precio de la compra era de 1,652.783 euros más IVA, estableciéndose en la estipulación quinta del referido contrato que las partes de mutuo acuerdo sometían el contrato a lo dispuesto en el artículo 1454 del Código Civil y que en el supuesto de no concesión de licencia para construir la parcela por la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera el contrato quedaría sin efecto y las partes vendrían obligadas a devolver las cantidades entregadas como señal o a cuenta del pago del precio.
-
Jose Antonio como parte del precio abonó mediante dos pagarés, por valor de 90.000 y 60.000 euros respectivamente, en el momento de celebración del contrato de compraventa, con vencimiento en ese mismo mes de mayo, dichos pagares se abonaron a Promicema SL. En fecha 10/06/2006 se abona a la entidad Gil y Gámez SL por Promicema 75.000 euros.
En la fecha del contrato se suscribe un anexo entre Promicema y Jose Antonio en el que éste reconoce adeudar a Hogarcinco; que acuerda que la beneficiaria sea Promicema; 300.000 euros, siendo firmado sólo por el acusado Horacio. El Sr. Jose Antonio como parte del precio entregó cuatro pagarés por valor total de 600.000 euros en julio de 2006, tales pagares son librados por la entidad suelo urbano Utrerano de la que Jose Antonio era socio con vencimientos en diciembre de 2006 y enero de 2007, los que vencían en enero de 2007 se renovaron y abonaron con posterioridad mediante pagares librados por la entidad Ntra. Sra. de las Virtudes de la que Jose Antonio también era socio. En enero de 2007 el comprador entregó cuatro pagarés por un valor total de 300.000 euros, con vencimientos de abril a julio de 2007 también librados por la entidad Ntra. Sra. de las Virtudes. Por devolución del pagaré de julio se dan cuatro letras de cambio por importe de 24.000 euros con vencimientos en fecha 25 de noviembre de tres de ellas y de diciembre del 2017 la restante.
En la compraventa se pactó que correspondía a la parte vendedora presentar el proyecto de detalle y de urbanización; y a la compradora el proyecto de edificación. A tal Jose Antonio presentó a la parte vendedora al arquitecto Aquilino a quien aquella le encargó el proyecto de detalle. Cuando éste lo realizó, lo presentó al Colegio de Arquitectos y la parte vendedora lo presentó a la Gerencia de Urbanismo, y no se admitió a trámite porque se había cambiado el Plan General de Urbanización y no se adaptaba al mismo. El arquitecto realizó un nuevo estudio de detalle presentándolo al Colegio. En fecha de julio del 2007 recibió un burofax informando Hogarcinco que al no haber realizado el estudio de detalle prescindía de sus servicios.
En fecha 15 de enero del 2008 se reunieron Horacio y Indalecio con Jose Antonio, a fin de aclarar los pagos realizados; llegando al acuerdo de que se había abonado a cuenta del precio de venta 1.050.000 euros, quedando por abonar 664,8512,33 y un piso valorado en 150.000 euros.
En fecha 25 de enero de 2008 se presentó demanda por HOGARCINCO SL en el Juicio Ordinario 176/08 del Juzgado de la Instancia n° 5 de Jerez de la Frontera, contra Jose Antonio. Ese procedimiento finalizó con sentencia de 21 de mayo de 2009 que acogió la demanda reconvencional de Jose Antonio declarando la nulidad del contrato de compraventa celebrado y la obligación de "Hogarcinco SL" de proceder a la devolución al comprador de las cantidades entregadas a cuenta en cumplimiento de lo dispuesto en la estipulación quinta del contrato, que ascendía a 1.050.000 euros. Tal sentencia fue confirmada en apelación por la de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de 19 de abril de 2010 contra la que "Hogarcinco SL" interpuso recurso de casación que fue inadmitido en fecha 12-VII-12.
Jose Antonio, al no obtener la devolución de su dinero por parte de los acusados, interpuso demanda de Ejecución de la sentencia anterior que dio lugar al procedimiento de Ejecución 270/13 del Juzgado de la Instancia n° 5 de Jerez en el que se dictó Auto de 21-11-13 despachando ejecución contra "Hogarcinco SL" por la cantidad de 1.050.000 euros de principal, más 233.876,71 euros de intereses vencidos a esa fecha, más 385.163,01 euros presupuestados para intereses y costas.
El acusado Jeronimo a fin de evitar el juicio abono a Jose Antonio la cantidad de 245.000 euros, quedando por abonar el resto de la cantidad a la que ha sido condenada Hogarcinco SL, reclamando aquel, 805.000 euros.
La Sala valora, en primer lugar una serie de sucesos que resultaron acreditados en el acto del juicio.
Así declara que resultó llamativo que el mismo día de la celebración del contrato se uniese al mismo un anexo en el que especificaba que Jose Antonio debía abonar una cantidad a la entidad Promicema. La parte vendedora establecía que esa cantidad era una comisión, mientras que la parte compradora establecía que se trataba de parte del precio. Esta distinción en cuanto al concepto, según la Sala, era llamativa, debido a que lo correcto hubiera sido que hubiera habido conformidad entre ambas partes si se trataba de parte del precio.
También destacó el órgano a quo que no se comprendía cómo la acusación particular no había dirigido la acción civil subsidiaria contra Promicema S.L cuando resultó acreditado que las cantidades fueron entregadas a dicha mercantil. Por otra parte, valoró que carecía de sentido que Jose Antonio abonase la finca con pagarés que libraba a nombre de otras empresas de las que él formaba parte, y no se hicieran constar en los libros de contabilidad de aquellas. En este sentido la Sala tuvo en cuenta la declaración de Evelio, que era socio de Jose Antonio, quien reconoció que la gestión de las mercantiles estaba encomendada a éste y era él quien disponía del dinero y no lo documentaba.
La Sala también valoró que los denunciados negaran que habían recibido la cantidad de 1.050.000 euros pese a que firmaron un documento de fecha 15 de enero de 2008 reconociendo el pago de dicha cantidad; iniciándose por dicho reconocimiento un procedimiento civil por la cantidad restante que quedaba pendiente, que finalizó por sentencia que condenaba al pago de dicha cantidad.
Tras estas consideraciones, la Sala entra a determinar el título por el que se recibió el dinero, fijando si el contrato de compraventa es idóneo para la comisión del delito de apropiación indebida por el que se formula acusación, llegando a la conclusión de que el contrato de compraventa, como el que constituye el objeto de este procedimiento, no es un título suficiente. Ello se desprende de que, tras el pago del dinero por parte del comprador al vendedor, éste último pasa a ser propietario del mismo, sin que exista obligación en ningún caso de mantenerlo a disposición del comprador.
La conclusión a la que llega la Sala de instancia es conforme con la jurisprudencia de la Sala, así debemos recordar la STS 518/2017, de 6 de julio de 2017 que recoge el Pleno no jurisdiccional, celebrado el día 3 de febrero de 2005. Este Acuerdo ha sido seguido en resoluciones posteriores de esta Sala, así en la Sentencia 410/2005, de 28 de marzo, donde se declara que las cláusulas contractuales que no tienen efecto en el ámbito de los derechos reales y que, por lo tanto, no afectan la propiedad adquirida por el comprador mediante la tradición basada en un contrato de compraventa de cosas muebles, no convierten por sí mismas la infracción del derecho civil en una conducta de relevancia penal. Dos razones avalan este punto vista: en primer lugar, el derecho penal no puede ser objeto de contratación entre las partes. En segundo lugar, la criminalización del incumplimiento de las obligaciones emergentes de un contrato de compraventa sería incompatible con el principio de proporcionalidad.
Es por ello por lo que la Sala de instancia llega a la conclusión de que la compraventa no constituye un título suficiente para dar lugar a la comisión del delito de apropiación indebida considerando los hechos simplemente constitutivos de un ilícito civil.
De todo ello, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( arts. 884.3º y 885.1º LECrim).
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito de la acusación particular, si lo hubiere constituido.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
-
AAP Valladolid 94/2020, 18 de Febrero de 2020
...ellos. Tampoco concurre en el caso el postulado delito de apropiación indebida, pues constituye reiterada jurisprudencia (entre otras, ATS de 24-10-2.019 y STS de 25-7-2.018 ó 6-4-2.017), que no resulta posible incardinar en ese delito los casos de compraventa ordinaria, pues en ellos se tr......