ATS, 11 de Diciembre de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:13603A |
| Número de Recurso | 3693/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/12/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3693/2019Fal Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3693/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Jose Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 11 de diciembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de doña Luisa presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 20 de febrero de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación núm. 552/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 55/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Requejo García de Mateo se personó en la representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Benito Cabezuelo se personó en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 16 de octubre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 5 de noviembre de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: interpuesta demanda de modificación de medidas acordadas en procedimiento de divorcio previo, y por el que la custodia de la hija lo era materna, mediante sentencia se acuerda la custodia paterna sobre la menor, con apoyo en el principio de interés superior de la menor, y de los informes psicosociales efectuados al efecto, ambos de 2017, así como la alta conflictividad familiar; se establece la custodia paterna exclusivamente conducente a normalizar la situación de la menor y sus lazos afectivos con el padre, con un amplio régimen de visitas a favor de la madre, al considerar que esa es la mejor opción por el momento. Recurrida la sentencia en apelación por la madre, recurso al que se opuso el padre y el Ministerio Fiscal, la audiencia, desestima el recurso y confirma la misma. Se apoya en los informes obrantes en autos, realizado por el equipo psicosocial adscrito al juzgado, al considerar un grave riesgo para la hija continuar bajo la custodia de la madre, remitiéndose al extenso informe emitido el 23 de junio de 2017, que concluye en la conveniencia de una custodia exclusiva paterna; todo ello en salvaguarda del bonum filii y orillando el riesgo que supone - en dicho momento- la custodia de la madre.
En el recurso de casación, se recurre la medida relativa a la custodia del menor, y se interpone por interés casacional, alegando vulneración de la jurisprudencia del TS; alega un motivo, por infracción del art. 90. 3 CC, al no mantenerse el régimen de custodia materna, explicando que no ha habido ningún cambio de circunstancias que justifique el cambio de custodia operado; y en concreto cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS de 17 de enero de 2019 y 26 de febrero de 2019.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión, de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
La sentencia recurrida en casación mantiene la custodia paterna acordada por la apelada, en atención al interés de la menor y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada, respecto de los dos motivos alegados.
Así, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos por lo que procede mantener el sistema de custodia paterna establecida en la primera instancia, y lo fundamenta en el interés prioritario de la menor, en el informe psicosocial obrante en los autos. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia compartida, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Luisa contra la sentencia dictada con fecha de 20 de febrero de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación núm. 552/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 55/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de DIRECCION000.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
