ATS, 18 de Diciembre de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:13417A |
| Número de Recurso | 3625/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/12/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3625/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE CUENCA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: MAR/I
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3625/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Jose Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 18 de diciembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de Construcciones Tolna, S.L., en concurso y liquidación, ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 30 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Cuenca (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 289/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 430/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Cuenca.
Mediante diligencia de ordenación de 13 de julio de 2017 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Formado el presente rollo, el procurador don Pablo Alonso Herranz presentó escrito en nombre y representación de Construcciones Tolna, S.L. en liquidación, personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora doña Silvia Casielles Morán presentó escrito en nombre y representación de Banco Castilla La Mancha, S.A., personándose en calidad de parte recurrida.
Por providencia de 30 de octubre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito de 19 de noviembre de 2019, la parte recurrente mostró su oposición a las posibles causas de inadmisión. La parte recurrida no ha hecho alegaciones.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ.
Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, interpuestos por la parte demandante apelante, tienen por objeto una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía, en el que se ejercita una acción de condena dineraria en concepto de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de un contrato de promesa de préstamo. La cuantía es superior a 600.000 euros, por lo que accede a casación a través del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC.
El recurso extraordinario por infracción procesal contiene un único motivo al amparo del art. 469.1.4.º LEC, que se funda en la infracción del art. 24 CE y del art. 348 LEC, por error patente en la valoración de la prueba.
Según el recurso, la Audiencia no habría tenido en consideración las pruebas aportadas por esa parte, en concreto el informe pericial aportado junto a la demanda como documento número 14. Alega que, en dicho informe, elaborado por un perito economista, habría quedado acreditado por diversos medios técnicos el más que probable beneficio dejado de percibir con motivo de la denegación del préstamo por parte de la entidad demandada, ya que el propio perito, en el apartado relativo a conclusiones, refiere: "por tanto podemos concluir que el lucro cesante que ofrece el dictamen goza de las condiciones de poder considerar "con cierta probabilidad" y "verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables", parafraseando al Tribunal Supremo en algunas de sus Sentencias."
El recurso de casación contiene un único motivo, que se funda en la infracción del art. 1106 CC, y de la doctrina jurisprudencial sobre el lucro cesante. Según el recurso, procede la condena de la parte demandada a abonar la cantidad deducida en la demanda, correspondiente con el beneficio dejado de obtener por la recurrente con motivo de la actuación llevada a cabo por la entidad financiera, toda vez que no existe duda respecto a la existencia de nexo causal entre la conducta de la demandada y el beneficio dejado de obtener, y ha quedado debidamente acreditado el quantum del lucro cesante mediante las valoraciones razonables y profesionales elaboradas por el perito economista, sin que resulte indispensable la certeza absoluta sobre la ganancia, algo difícil de lograr cuando la misma aún no se ha producido, sino que basta una alta probabilidad.
El recurso extraordinario por infracción procesal debe ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2 LEC).
En relación con el error en la valoración de la prueba, en la sentencia 208/2018, de 11 de abril, declaramos:
"[...]En nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia y para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso extraordinario de infracción procesal, con fundamento en el art. 469.1.4.º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. En las sentencias de esta Sala núm. 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, 44/2015, de 17 de febrero, 303/2016, de 9 de mayo, y 411/2016, de 17 de junio (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales[...]."
En referencia concreta a la posibilidad de revisar la valoración probatoria que el tribunal de apelación ha realizado de la prueba pericial, la sala, en la sentencia 405/2012, de 3 de julio, razona lo siguiente:
"[...] la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio [...], b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica[...], o se adopten criterios desorbitados o irracionales [...], c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial [...] y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias [...] o contrarias a las reglas de la común experiencia [...].
En relación con la eficacia de la prueba de peritos, esta Sala tiene declarado [...] que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito [...], de las que pueden prescindir [...]".
También recordábamos en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre, lo siguiente:
"[...]La selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial[...]".
En el presente caso, ha de tenerse en cuenta que la función del perito, indudablemente, no se extiende, como pretende el recurrente, a entrar en valoraciones jurídicas, como es la de afirmar que lucro cesante que ofrece su dictamen presenta el carácter de probabilidad o verosimilitud que exige la doctrina jurisprudencial, que eso sólo corresponde hacer al juzgador partiendo de los hechos que resulten probados, ya que, en otro caso, se está sustituyendo la función jurisdiccional por una actividad auxiliar a esa función como es la prueba pericial.
Y lo que dice la Audiencia, y elude el recurrente, es que no consta aportado a los autos documento alguno que acredite que los pisos estaban vendidos sobre plano -conforme se afirma en el informe pericial- ni se han aportado los contratos de reserva de futuros compradores de los que pudiera inferirse la verdadera reserva de pisos, solo consta la venta de una vivienda. y que el perito tampoco ha tenido en cuenta los gastos notariales, fiscales y registrales derivados de la subrogación hipotecaria.
En definitiva, en atención a la anterior doctrina y a los términos en que se han formulado el motivo, la parte recurrente, aunque formalmente lo funda en la infracción del art. 24 CE, no justifica la existencia de un error manifiesto en la valoración de la prueba pericial con los requisitos exigidos por la jurisprudencia, pues no identifica cuáles son esos errores en la valoración de la prueba que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, y califica de error patente y arbitrariedad en la valoración de la prueba lo que es simplemente una valoración contraria a sus intereses, cuando la valoración probatoria es función soberana de los tribunales de instancia, los cuales pueden tomar en consideración unos elementos de prueba y otros no, según su grado de convicción judicial.
El recurso de casación es inadmisible por carencia de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC) por falta de respeto a la base fáctica y a la razón decisoria de la sentencia recurrida.
El recurso de casación exige que en cada motivo se concrete de forma inequívoca la norma sustantiva pretendidamente vulnerada por la sentencia de la Audiencia Provincial, relevante para el fallo, atendida la razón decisoria de la sentencia recurrida, y con respeto a los hechos declarados probados, expresa o implícitamente, que sirvan de fundamento fáctico para tal decisión.
En relación con la necesidad de probar el lucro cesante con criterios de razonabilidad, la sentencia 221/2012, de 9 de abril, recuerda lo siguiente:
"[...] la fijación de este tipo de indemnización debe abordarse por los tribunales mediante criterios que deben buscar un equilibrio que huya tanto del rechazo de lucro cesante por entender que tiene carácter hipotético como de su admisión incondicional sin prueba alguno, pues debe fijarse su cuantía conforme a la prueba mediante un cálculo razonable y atento a todas las circunstancias concurrentes y a las expectativas previsibles del mercado en torno a las operaciones económicas que se han visto truncadas por el incumplimiento.
"A estos criterios responde la jurisprudencia de esta Sala de los últimos años, en la cual se declara que "para que sea indemnizable el lucro cesante se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, como tantas veces ha dicho esta Sala [...], pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes [....], y que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso [...]"."
En el presente caso, la Audiencia no niega que la conducta desplegada por la entidad demandada haya podido generar la pérdida de unas expectativas de ganancias para la entidad demandante, lo que dice es que no ha resultado probado -en términos de razonable verosimilitud- la cantidad postulada en la demanda. Así expone, tras la valoración del informe pericial aportado por la demandante, que las futuras ganancias se han calculado en función de la previsible venta de la totalidad de las viviendas descontados los gastos, cuando, siendo notoria la crisis inmobiliaria padecida en este país, difícilmente puede sostenerse que era previsible la venta de la totalidad de las viviendas. Añade que tampoco se han tenido en cuenta los gastos notariales, fiscales y registrales derivados de la subrogación hipotecaria, y que los gastos financieros (intereses) del préstamo solo se contabilizan unos 7 meses, hasta la finalización de las obras, sin tener en cuenta los intereses en un periodo de 16 a 18 meses en que, en el mejor de los escenarios, se pudieran vender las viviendas, venta que, en el contexto económico del nuestro país en aquélla fecha, era muy desfavorable.
En conclusión, la parte recurrente articula el recurso de casación desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la sentencia recurrida, eludiendo aquellos otros que le perjudican y soslayando, en definitiva, su razón decisoria.
Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y no habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, no procede condenar en costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal ni el recurso de casación interpuestos por Construcciones Tolna, S.L., en liquidación, contra la sentencia dictada con fecha 30 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Cuenca (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 289/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 430/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Cuenca; con pérdida del depósito constituido.
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Declarar firme dicha sentencia.
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
