STS 1662/2019, 3 de Diciembre de 2019
| Ponente | FRANCISCO JAVIER BORREGO BORREGO |
| ECLI | ES:TS:2019:3904 |
| Número de Recurso | 28/2019 |
| Procedimiento | Recurso ordinario |
| Número de Resolución | 1662/2019 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
Sentencia núm. 1.662/2019
Fecha de sentencia: 03/12/2019
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)
Número del procedimiento: 28/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 20/11/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego
Procedencia: CONSEJO MINISTROS
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Transcrito por: IGA
Nota:
REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 28/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
Sentencia núm. 1662/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Sieira Miguez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
D. Octavio Juan Herrero Pina
Dª. Ines Huerta Garicano
D. Cesar Tolosa Tribiño
D. Francisco Javier Borrego Borrego
En Madrid, a 3 de diciembre de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 28/2019 interpuesto por el procurador D. Jose Ramón Pardo Martínez en representación D. Carlos Ramón, con asistencia de la letrada D.ª Liliana de Rossi, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de noviembre de 2018, que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado legislador por daños derivados de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea. Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego.
El procurador D. Jose Ramón Pardo Martínez en representación de D. Carlos Ramón, interpuso ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de noviembre de 2018, por el que se acuerda desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por daños derivados de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea.
Presentado y admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional se reclamó el expediente administrativo y recibido, se confirió traslado del mismo a la demandante para que en el plazo legal formulase demanda, lo que hizo en el plazo conferido al efecto.
Por diligencia de ordenación de 17 de junio de 2019 se da traslado de la demanda y del expediente administrativo al Abogado del Estado, quien presentó la contestación a la demanda en el plazo conferido al efecto.
No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, por decreto de fecha 5 de julio de 2019 se concedió a las partes el plazo sucesivo de diez días conforme el artículo 64 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA) para que evacuaran el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que obra en autos.
Mediante providencia de 30 de septiembre de 2019 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 20 de noviembre de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto, con observancia de todas las formalidades legales.
Frente a la resolución desestimatoria de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por incumplimiento de Derecho Comunitario, al amparo del Artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen jurídico del Sector Público, (LRJSP), el Sr. Carlos Ramón ha interpuesto el presente recurso de casación.
Aunque los antecedentes de hecho de este recurso constan en la Resolución desestimatoria del Consejo de Ministros de 2 de noviembre de 2018, procede recordarlos sumariamente en esta sentencia para una adecuada comprensión de la misma:
-
- El Sr. Carlos Ramón solicitó autorización de Residencia por circunstancias excepcionales no previstas reglamentariamente, ( Disposición Adicional Primera , apdo. 4º del entonces vigente Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre).
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- En fecha 10 de septiembre de 2010 se le notifica Resolución administrativa denegatoria, por tener antecedentes penales, en aplicación del art. 31.5 LO 4/2000.
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- Recurrida ante la Audiencia Nacional, por sentencia de 21 de marzo de 2012 la Sala de lo Contencioso-Administrativo desestima el recurso.
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- Interpone el Sr. Carlos Ramón recurso de casación ante esta Sala, que es tramitado con el número 28/2019. se acuerda plantear cuestión prejudicial al TJUE, quien en fecha 13 de septiembre de 2016 dicta sentencia fallando: "El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros debe interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en et Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.
El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos a abandonar el territorio de la Unión Europea".
-
- En fecha 10 de enero de 2017, la Sección Séptima de esta Sala dicta sentencia declarando que el art. 31.4 de la ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en su aplicación al recurso planteado, resulta contrario a los artículos 21 y 21 del TFUE y a la Directiva 2004/38/CE, dado su carácter incondicionado que determina la denegación de la autorización, incluso en un supuesto en el que dicha denegación acarrea la privación a dos ciudadanos de la Unión menores de edad de su derecho a residir y desplazarse en el territorio de la Unión Europea. De esta manera, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, con anulación de la Sentencia de 21 de marzo de 2012 de la Sala de los Contencioso-Administrativo (Sección 4ª) de la Audiencia Nacional, estima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de 13 de julio de 2010 del Director General de Inmigración, reconociendo el derecho del recurrente a la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, autorización concedida en fecha 6 de marzo de 2017.
En su escrito de demanda ante esta Sala la parte recurrente alega la concurrencia de los requisitos para que prospere la acción de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, conforme a los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015 (LRJSP).
Alega que se ha producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado por los salarios que dejo de percibir desde que solicitó la autorización hasta que en 2015 obtuvo autorización de residencia por arraigo familiar al haber cancelado sus antecedentes penales. El artículo 31.5 LO 4/2000 ha sido declarada por el TJUE contraria a los artículos 21 y 20 TFUE, y el incumplimiento de la Directiva 2004/38/CE, está suficientemente caracterizado, por lo que expone extensamente sus discrepancias con los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida. En su contestación, el Abogado del Estado se opone al recurso, exponiendo las razones que a su juicio conducen a la desestimación del mismo.
Para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial del Estado legislador por aplicación de una norma con rango de ley declarada contraria al Derecho de la Unión Europea, se requiere que "el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiere alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada". Para la efectiva aplicación del instituto indemnizatorio sentado por el Tribunal de Justicia en el asunto Francovich y Bonifaci, en la Sentencia de 19 de noviembre de 1991, deben cumplirse todos los requisitos siguientes:
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La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares.
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El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado.
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Ha de existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares.
La aplicación que se hizo de lo previsto en el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero -que, se recuerda, prevé que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español-, resultó en efecto contraria a lo previsto en los artículos 20 y 21 del TFUE por haberse realizado de forma automática y sin tener en cuenta las circunstancias del solicitante. Ahora bien, la resolución por el TJUE de la cuestión prejudicial planteada llevó al Tribunal Supremo a estimar la pretensión del Sr. Carlos Ramón y, en consecuencia, a casar y a anular la sentencia de instancia, obligando a la Administración a concederle la residencia, que le fue de nuevo otorgada por Resolución de 6 de marzo de 2017 de la Secretaría General de Inmigración y Emigración.
Es obvio que el Sr. Carlos Ramón no obtuvo una sentencia desestimatoria firme, por lo que no concurre el requisito inicial para la responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Pues la sentencia firme fundamento de la pretensión de responsabilidad patrimonial, fue una sentencia estimatoria en línea con la interpretación del Derecho de la Unión.
Y no puede desconocerse que el art. 31.5 LO 4/2000 no tiene por objeto per se la concesión de derechos, sino la fijación de un límite precisamente a la concesión de un derecho de residencia de carácter temporal.
Faltan el requisito, inicial comentado y el primer requisito, que la norma jurídica vulnerada tenga por objeto conferir derechos a los particulares.
Tampoco concurre en este caso, no obstante lo alegado por el recurrente, "un incumplimiento suficientemente caracterizado" del Derecho de la Unión.
En relación a este segundo requisito, violación suficientemente caracterizada del Derecho de la Unión, el TJUE ha establecido algunos criterios para guiar al juez nacional en la tarea de determinar cuándo nos encontramos ante un incumplimiento o violación suficientemente caracterizada.
El Tribunal de Luxemburgo, en su Sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortame (C-46/93 y C-48/93, Rec. p. 1-1029), apartado 31 ha afirmado, "el criterio decisivo para considerar que una violación del Derecho Comunitario es suficientemente caracterizada es el de la inobservancia manifiesta y grave, por tanto de un Estado miembro como de una Institución comunitaria, de los límites impuestos a su facultad de apreciación. A este respecto, entre los elementos que el órgano jurisdiccional competente puede tener que considerar, debe señalarse el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, la amplitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales o comunitarias, el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho, la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una Institución comunitaria hayan podido contribuir a la omisión, la adopción o al mantenimiento de medidas o de prácticas nacionales contrarias al Derecho (ff.jj. 55-56).
En cualquier caso, señala el Tribunal de Luxemburgo "una violación del Derecho Comunitario es manifiestamente caracterizada cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia, de las que resulte el carácter de infracción del comportamiento controvertido".
Hay un incumplimiento suficientemente caracterizado, cuando declarado el mismo por el Tribunal de Justicia y objetivándose así la infracción desde el momento en que se dicta la sentencia, blindada a cualquier apreciación por parte del juez nacional, se incurre en la violación del Derecho de la Unión.
Pero tampoco puede sostenerse que la denegación inicial de la residencia temporal suponga una violación suficientemente caracterizada del Derecho de la Unión por violación del estatuto del ciudadano europeo. En primer lugar, porque el derecho del solicitante, nacional de tercer estado, constituye -por ser padre de dos menores ciudadanos comunitarios- un derecho derivado; su derecho a residir en territorio de la Unión resulta de la atribución en exclusiva de la custodia de dos menores nacionales de dos Estados miembros. En segundo lugar, porque, tal y como recuerda el apartado 55 de la propia Sentencia del TJUE (asunto C-165/14, Rendón Marín), "el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación" (véase, en particular, la Sentencia de 10 de julio de 2008 (TJCE 2008,156)). En tercer lugar, interesa destacar que, en este caso, no se materializó el daño que el TJUE pretendía precisamente evitar: de acuerdo con el artículo 20 del TFUE y la jurisprudencia comunitaria sobre el estatuto de la ciudadanía y la reagrupación familiar (Asunto C-200/02, caso Zhu Chen de 19 de octubre de 2004 y asunto C-34/09, caso Zambrano, de 8 de marzo de 2011), una eventual obligación del señor Carlos Ramón, padre de los dos menores, de abandonar el territorio de la Unión, les hubiera privado del disfrute efectivo del contenido de los derechos que les confiere su estatuto de ciudadano de la Unión, a saber, la libertad de circulación y de residencia en el territorio de un Estado miembro, conculcando así el derecho de los dos menores. Hay constancia, sin embargo, de que los dos menores no fueron privados del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que les confiere el estatuto de ciudadano de la Unión y que, tanto ellos como su progenitor, continuaron residiendo en España.
El recurrente pretende justificar el daño sufrido por la no posibilidad de trabajar hasta que le fue concedido la autorización de residencia en 2015, intentado así obviar la realidad de sus hijos y de él mismo.
El Sr. Carlos Ramón pretende que le sea reconocida una indemnización por unos hipotéticos daños patrimoniales, que él se limita a vincular a los salarios que, en hipótesis, hubiera percibido en el tiempo en el que le fue denegada la autorización de residencia temporal.
Pero esta pretensión indemnizatoria por importe de 86.278,57 euros, no ha sido mínimamente acreditada en el expediente, y se recuerda la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que señala que la prueba de las ganancias dejadas de obtener ha de ser rigurosa, sin que puedan admitirse las hipotéticas, dudosas o contingentes, excluyendo de indemnización los supuestos de ganancias meramente posibles, pero de resultados inseguros. En este sentido, hemos de señalar que en la solicitud de asistencia gratuita del Sr. Carlos Ramón, para "todas las prestaciones del art. 6 de la Ley 1/96 de Asistencia jurídica gratuita, excepto la defensa gratuita por abogado de oficio", declara como profesión "desempleado".
Los alegados daños "laborales" no pueden, y esto es trascendente, vincularse en relación causa-efecto con el tema de fondo del expediente, que es la aplicación del estatuto de la ciudadanía de la Unión a sus hijos.
Procede, en consecuencia, desestimar el presente recurso, al no concurrir en la pretensión de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea, los requisitos para el reconocimiento de la misma.
Por todo ello se desestima el presente recurso, lo que determina, de conformidad con el art. 139.1 LJCA, la imposición de las costas a la parte recurrente, que la Sala, haciendo uso de las facultades establecidas en el nº 4 de dicho precepto y atendiendo a las circunstancias del caso, establece en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 3.000 euros, más IVA si se devengara, a favor de la Administración demandada.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido no haber lugar al recurso contencioso-administrativo nº 28/2019 interpuesto por la representación procesal del D. Carlos Ramón, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de noviembre de 2018, que se confirma, con imposición de las costas a la parte recurrente en los términos establecidos en el último fundamento de derecho.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Rafael Fernandez Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina
Dª Ines Huerta Garicano D. Cesar Tolosa Tribiño D. Francisco Javier Borrego Borrego
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Francisco Javier Borrego Borrego, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
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