STS 1663/2019, 3 de Diciembre de 2019

Ante la Secc. 8ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional se siguió Recurso contencioso-administrativo 302/2014 promovido por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de Autopista Madrid Levante, Concesionaria Española SA, contra la resolución de 8 de abril de 2014 del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda por la que se deniega la solicitud de apertura de una cuenta de compensación y el otorgamiento de préstamo participativo en el ejercicio 2014, al no figurar en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2014 ninguna partida para atender dichos gastos.

La sentencia de la Audiencia Nacional decide el anterior recurso en fecha 29 de marzo de 2016 con parte dispositiva del siguiente tenor:

"1. PRIMERO.- Estimar en parte el recurso contencioso administrativo promovido por la representación procesal de Autopista Madrid Levante Concesionaria Española, S.A., contra la Resolución del Secretario de Estado Infraestructuras, Transporte y Vivienda de 8 de abril de 2014, resolución que anulamos en parte por no ser conforme a Derecho.

SEGUNDO.- Declarar el derecho de Autopista del Sureste, Concesionaria Española de Autopistas, S.A., a que por la Administración demandada se aperture, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar el saldo de la cuenta correspondiente al ejercicio 2014.

TERCERO.- Desestimar las demás pretensiones deducidas por la parte recurrente".

La sentencia está acompañada de un voto particular de un magistrado que estima que debió desestimarse totalmente el recurso.

Notificada la anterior resolución, el Abogado del Estado presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, preparando el recurso de casación contra la misma. La Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo en el plazo de treinta días.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, el Abogado del Estado se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, solicitando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación contra la referida sentencia.

Con fecha 15 de marzo de 2017 se dicta auto por la Secc. 1ª de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo admitiendo el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado.

El procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Autopista Madrid Levante, Concesionaria Española SA, presentó escrito oponiéndose al recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala dicte en su día dicte sentencia: " SUPLICO A LA SALA que tenga por presentado este escrito y, en consecuencia, por formulada oposición al recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado contra la Sentencia de 29 de marzo de 2016 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictada en el seno del Procedimiento Ordinario núm. 302/2014, y en su virtud, dicte en su día Sentencia por la que se inadmita o desestime íntegramente el recurso de casación interpuesto de contrario y, a su vez, se estime el recurso de casación interpuesto por AUTOPISTA MADRID LEVANTE CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A.". (El subrayado es nuestro, al tratarse de un evidente error, pues la mercantil recurrida en este recurso, 302/2014, no llegó a interponer por su parte recurso de casación contra la sentencia de 29 de marzo de 2016, por lo que por Decreto de 20 de diciembre de 2016 se declaró desierto dicho recurso).

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 27 de noviembre de 2019, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales.

La resolución administrativa impugnada de 8 de abril de 2014, decide que "no procede autorización de apertura, ni consignación y posterior abono de Autopistas de León SA, Concesionaria del Estado, ni tampoco otorgamiento de ningún préstamo participativo correspondientes al ejercicio 2014, al no figurar en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho año ninguna partida para atender los mismos". Y ello en base al párrafo 3 del apartado 1.c. de la Disposición Adicional Octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, y la modificación introducida en dicha DA 8ª por la Disposición Final Vigésima de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013.

En la sentencia impugnada se transcribe la DA 41ª de la Ley 26/2009, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, que establecía en relación al préstamo participativo por sobrecostes de expropiaciones: Dos, a: "Dentro de los límites de las dotaciones asignadas cada año en el Presupuesto del Ministerio de Fomento, el Estado, otorgará un préstamo participativo [...]".

A su vez, la Ley 43/2010, antes citada, en su Disposición Adicional Octava , 1 "cuenta de compensación [...], en su apartado c.1, disponía: "Dicha cantidad (a consignar anualmente en la cuenta) estará sujeta al límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para este concepto[...]"

La ley 17/2012, antes citada, modificó con efectos de 1 de enero de 2013, la DA 8ª de la Ley 43/2010 en su apartado c.1, en relación a la cuenta de compensación, y dispuso: "Dichas cantidades estarán sujetas al límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos".

La sentencia impugnada contiene el Fallo que se ha transcrito en el Antecedente de Hecho Segundo. Y su Fundamento de Derecho Segundo in fine, (pág 16), transcribiendo lo ya resuelto por la misma Sala del TSJ de Madrid en anteriores recursos, 263/2013 y otros, afirma: "Expuesto lo anterior, consideramos que la Sala no puede realizar declaración alguna atinente al abono del saldo de la cuenta o a la concesión del préstamo participativo, su materialización, pues el límite presupuestario opera como condicionante de dichas declaraciones, conclusión que hemos obtenido en todos los recursos resueltos sobre esta materia, a que hemos hecho referencia. No obstante ello, a juicio de la Sala, existe una clara previsión legal que es punto de partida y requisito esencial para lo anterior, pues se prevé que se aperture con carácter anual la cuenta de compensación, cuyo saldo debe ser aprobado por la administración y, sólo una vez ello sea realidad, se abre el cauce para el abono o la concesión del préstamo.

Dentro del ámbito del presente recurso, la Sala no puede condenar al pago de cantidad alguna, [...], pues los límites presupuestarios operan a modo de barrera infranqueable para realizar dicha declaración. [...]. Por el contrario, sí es propio de este recurso que la Sala pueda dar contenido a las previsiones legales, declarando el derecho que asiste a las concesionarias a fin de que la Administración, con el carácter anual que está previsto aperture la cuenta, siga el procedimiento previsto para ello y fije el saldo de la misma".

"Resta considerar que la Sala ha examinado la sentencia dictada por el Tribunal Supremo con fecha 28 de abril de 2015, que ha sido incorporada por la Abogacía del Estado. La sentencia se dicta en el marco de un recurso interpuesto por una concesionaria de autopista de peaje contra la decisión desestimatoria por silencio administrativo de la Delegación del Gobierno a fin de que se consigne en la cuenta de compensación y se proceda al abono. Si bien la sentencia es desestimatoria, la Sala estima que este pronunciamiento no exige la desestimación total del presente recurso, pues no aborda todas cuestiones que se han suscitado en esta litis".

El Abogado del Estado interpuso recurso contra la anterior sentencia de la Audiencia Nacional, y por auto de 15 de marzo de 2017 la Sección Primera de esta Sala, tras examinar las alegaciones sobre la posible causa de inadmisibilidad del motivo tercero del recurso, acuerda su admisión.

Procede, por tanto, examinar seguidamente los cuatro motivos del recurso de la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

El primer motivo del recurso, al amparo del art. 88.1.c LJCA, se plantea por "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia".

Alega el Abogado del Estado en este motivo que el fallo ha incurrido en incongruencia extra petita, pues falla que la Administración aperture, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fijar de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta, no habiéndolo pretendido la recurrente y sin haber hecho uso la Sección Octava de la facultad prevista en el art. 32 LJCA.

El motivo no puede ser estimado, pues en la página 32 de su demanda Autopista Madrid Levante Concesionaria Española SA, pide en el suplico se condene a la Administración demandada:

"(i) A abonar a mi representada el importe correspondiente a la cuenta de compensación de 2014, que ascendía a 12.483.767 Euros (Sin IVA), más los intereses de demora (interés legal del dinero más 1,5 puntos) a contrar desde el 31 de diciembre de 2014 y hasta su efectivo pago.

(ii) A otorgar un préstamo participativo por importe de 15.922.349 Euros, de las mismas características que los definidos en el apartado Dos.b), de la disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 26/2009 de Presupuestos Generales del Estado 2010.

(iii) Subsidiariamente, a abonar además del importe de la cuenta de compensación según el punto (i) anterior, a otorgar el correspondiente préstamo participativo, si bien por importe de 7.430.368 Euros".

En su solicitud a la Delegación de Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas de 17 de enero de 2011, la hoy recurrente solicitó la "apertura de la cuenta de compensación".

Y en las páginas 2, 9, 10 y 11 del escrito de conclusiones de la hoy parte recurrida mencionaba la procedencia de la aprobación de la cuenta de compensación y el abono del saldo de la misma.

Con mayor o menor precisión, Autopista Madrid Levante en su recurso ante la AN pidió se siguiera los trámites referidos a la cuenta de participación.

Por ello, el primer motivo no puede ser estimado.

Como motivo segundo, al amparo del art. 88.1.c LJCA, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Este mismo motivo de recurso, sobre incongruencia interna por fallo contradictorio de la sentencia, fue invocado en un anterior recurso ante esta Sala, recurso 1837/2016, que fue resuelto por sentencia de esta misma Sala y Sección de 24 de octubre de 2019, en la que dijimos:

"No existe incongruencia interna porque la sentencia no contiene un fallo contradictorio con su argumentación si se repara en que del contenido de la resolución administrativa impugnada no se desprende, como mantiene la Administración al oponer este motivo de inadmisión, que la respuesta administrativa dada lo hubiera sido una vez tramitado el procedimiento administrativo para fijar el saldo de la cuenta de compensación. Antes, al contrario, lo que se deduce de ella es que la falta de consignación presupuestaria determinó directamente la respuesta negativa sin esa actividad administrativa que impone la sentencia".

Criterio de esta Sala y Sección reiterado en nuestra sentencia de 28 de octubre de 2019, rec. 1992/2016, que transcribimos por respeto a la unidad de doctrina:

"El mismo resultado desestimatorio tiene el examen del segundo motivo, en el que se denuncia contradicción del fallo con los argumentos de la sentencia, es decir, incongruencia interna de la sentencia -por lo que ha de entenderse incluido en el vicio de incongruencia que se denuncia en preparación, en contra de lo sostenido en el escrito de oposición-, que como señala la jurisprudencia y se refleja en la sentencia de 21 de julio de 2003, viene determinada por la falta de la lógica que requiere que la conclusión plasmada en el fallo sea el resultado de las premisas previamente establecidas por el Tribunal, falta de lógica que no puede asentarse en la consideración de un razonamiento aislado sino que es preciso tener en cuenta los razonamientos completos de la sentencia, además de que para apreciar el defecto no es suficiente cualquier tipo de contradicción sino que es preciso una notoria incompatibilidad entre los argumentos básicos de la sentencia y su parte dispositiva, sin que las argumentaciones obiter dicta, razonamientos supletorios o a mayor abundamiento puedan determinar la incongruencia interna de que se trata, circunstancias que en modo alguno pueden apreciarse en la sentencia recurrida en la que, precisamente, resuelve la cuestión planteada en el proceso del alcance de la inexistencia de crédito presupuestario en relación con la necesidad de la apertura de la cuenta de compensación por el correspondiente procedimiento".

El motivo no prospera.

Como tercer motivo, al amparo del art. 88.1.d LJCA, por infracción de las normas jurídicas y de la jurisprudencia, la recurrente alega que la mercantil Autopista Madrid Levante se encuentra en concurso de acreedores, por lo que no puede ser beneficiaria de ningún crédito participativo, invocando las sentencias de esta Sala de 10, 12 y 31 de mayo de 2016.

Este motivo tercero, tras plantearse su posible causa de inadmisibilidad, fue admitido por Auto de la Sección Primera de 15 de marzo de 2017 (ver Fundamento de Derecho Cuarto), por lo que debemos entrar en el examen del mismo.

Se rechaza este motivo, por el principio de unidad de doctrina antes señalado, y conforme a lo que esta Sala y Sección razonó sobre esta misma alegación de la Administración del Estado en un precedente recurso, el 1992/2016, en su sentencia de 28 de octubre de 2019, antes citada:

"No puede prosperar el motivo tercero, relativo a la aplicación de la doctrina establecida en las sentencias de esta Sala de 10, 12 y 31 de mayo de 2016, en el sentido de que una empresa en dicha situación no puede beneficiarse de un crédito participativo en los términos de la DA 41ª de la Ley 26/2009, pues, como bien señala la parte recurrida, se trata de una cuestión que no se recoge en la sentencia recurrida como las suscitadas en la instancia ni existe pronunciamiento al respecto del Tribunal a quo, lo que nos sitúa ante dos posibilidades: que se trate de una cuestión planteada en la instancia sobre la que el Tribunal a quo no se pronunciado, en cuyo caso para propiciar su examen en casación debería haberse planteado un motivo al amparo del art. 88.1.c) de la Ley procesal, por incongruencia omisiva, lo que no se ha hecho por la parte; o que se trate de una cuestión nueva no suscitada en el debate procesal de la instancia, en cuyo caso su planteamiento en casación resulta inadmisible al no poder servir de fundamento a un motivo de casación, dado que en casación se trata de enjuiciar los errores in iudicando o in procedendo en que pueda haber incurrido el juzgador a quo, pero en función, naturalmente, por exigirlo así el principio de congruencia, de las cuestiones planteadas en la instancia (S. 20-11-2003), abundando la jurisprudencia en el rechazo del motivo de casación en el que se plantea una cuestión nueva no debatida en la instancia ( sentencias de 31 de octubre y 12 y 15 de diciembre de 1994 y 28 de octubre de 1995, 24 de febrero de 2004, entre otras)".

El cuarto y último motivo alegado por la Administración del Estado, al amparo del art. 88.1.d LJCA, se refiere a la naturaleza del mecanismo de la cuenta de compensación, planteándo la cuestión sustancial debatida en la instancia, cual es la determinación, a la vista de la jurisprudencia, de la naturaleza y alcance del derecho regulado en la Disposición Adicional 8ª de la Ley 43/2010, y normas anteriores y posteriores de las que trae causa y lo complementan y amplían.

Sobre esta cuestión objeto del cuarto motivo de recurso, hemos de reiterar lo que ya afirmamos en nuestra precedente sentencia de 28 de octubre de 2019, antes citada:

"Pues bien, esta Sala ha examinado en numerosas sentencias (17-10-17, rec. 446/12; 21-2-18, rec. 2997/05, 10-5-18, rec. 4559/16) la naturaleza y alcance de tales previsiones, en la redacción inicial y las modificaciones posteriores, estableciendo su criterio que se refleja en la de 15 de junio de 2016 (rec 1905/2015), precisamente en un recurso de contenido semejante al presente, y que, por su claridad y contenido y para no repetir lo ya expuesto, conviene reproducir en los siguientes términos: "Debe reiterarse lo que ya esta Sala y Sección razonó en su sentencia de 28 de abril de 2015 (Recurso núm. 295/2013): que es esa DT 8ª de la Ley 43/2010 la que, al configurar la medida que significa la cuenta de compensación, la condiciona expresamente a la partida presupuestaria establecida al efecto cada año; y es el propio legislador, en ejercicio de la amplísima libertad de determinación normativa que le corresponde, el que ha decidido para el ejercicio anual que aquí es objeto de polémica no establecer una partida presupuestaria destinada a esa medida concepto de que se viene hablando.

La literalidad de esa DT 8ª de la Ley 43/2010, tanto en su versión inicial como en la modificada por la Ley 17/2013, por lo que se refiere a la cantidad a consignar anualmente a la cuenta de compensación, es que "estará(n) sujeta(s) al límite de (las) disponibilidades presupuestarias cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para este (estos) concepto(s)". Tal dicción literal ya pone de manifiesto, en su directa lectura, que lo sometido a la disponibilidad presupuestaria es el nacimiento mismo del derecho inherente a esa medida de reequilibrio que es la cuenta, y no su pago como intenta sostener la sociedad recurrente; y, por otra parte, es coherente, con ese carácter tasado y excepcional que en nuestro ordenamiento sobre contratación pública tienen los supuestos de restablecimiento del equilibrio del contrato.

Lo cual hace aquí inaplicable esa jurisprudencia, invocada por la sentencia recurrida, que separa el nacimiento del derecho sustantivo de la previsión financiera respecto del mismo contenida en la Ley de Presupuestos, pues aquí es la propia ley directamente reguladora del nacimiento del derecho sustantivo de que se viene hablando la que, al configurarlo, establece la disponibilidad presupuestaria como ineludible presupuesto para su nacimiento.

Y la conclusión ha de ser, pues, que sí es correcta esa hermenéutica literal que rechaza la sentencia recurrida.

Siendo de recordar lo que al respecto ya razonó esa anterior sentencia de 28 de abril de 2014 de esta Sala y Sección (Recurso núm. 295/2013) que ha sido mencionada:

"Desde el plano de la legalidad es evidente que estamos ante un mecanismo compensatorio que trata de equilibrar el contenido económico financiero del contrato concesional, concedido "ex lege", pero precisamente es la propia ley que crea la compensación, la que establece también de forma clara e inequívoca en la D.A. 8ª letra C que "Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos". Pues bien el derecho se ha establecido condicionado a la existencia de partida presupuestaria establecida al efecto cada año, y hasta su agotamiento, por lo que se decidió por el legislador, posiblemente por la notoria crisis económica reciente, la falta de previsión de la partida para atender esta compensación para el año 2012.

Admitiendo la claridad de la ley en cuanto al condicionamiento de la concesión a las disponibilidades presupuestarias establecidas anualmente, es indiferente determinar si como sostiene la recurrente la DA de la ley 43/2010, ha establecido un derecho al equilibrio y no una simple medida graciable, pues el establecimiento estaba condicionado a una serie de presupuestos y condiciones, entre ellas precisamente la habilitación presupuestaria en la Ley de Presupuestos. No dándose esta condición, poca importancia tiene especular que si se dieron, los términos de la ley al utilizar el término imperativo "otorgará", conviertan la concesión en un acto debido para la Administración.

(...) Tampoco puede admitirse como sostiene la recurrente una interpretación del precepto conforme con la Constitución, en el sentido de considerar, con cita de sentencias de esta Sala, que sostiene que los derechos nacen fuera de la ley de Presupuestos, en la medida en que esta constituye un acto de previsión económico-financiera, por lo que el derecho al reequilibrio económico financiero no puede quedar supeditado a que exista o no previsión presupuestaria, ( sentencia de 10 de junio de 1988), sin perjuicio de que esta circunstancia de lugar a créditos extraordinarios o suplementos de crédito, de conformidad con las previsiones del artículo 55 de la ley 47/2003, General Presupuestaria. Aquí no nos encontramos ante un derecho que carece de cobertura presupuestaria, sino que el derecho, tal como se configura en la ley no existe, precisamente por estar condicionado en su creación legal a la existencia de esta cobertura. Todo ello sin perjuicio de que la recurrente solicite el reequilibro de su contrato y en su caso pueda obtenerlo por distinto titulo del alegado en el presente recurso".

De dicha doctrina se deduce que lo que se somete a disponibilidad presupuestaria es el nacimiento mismo del derecho a las medidas de reequilibrio establecidas en la DA 8ª de la Ley 43/2010, es decir, que esa disponibilidad presupuestaria es un requisito necesario para el nacimiento del derecho, una condición para su existencia que, además, ha de cumplirse para cada año. No se trata de la declaración y reconocimiento genérico de un derecho al reequilibrio económico financiero cuyo alcance económico haya de reflejarse en la LGP sino de un derecho concreto y específico, reconocido al margen de la normativa general de contratación, cuya existencia se sujeta a la previsión en la norma presupuestaria, o como se dice en la sentencia de 28 de abril de 2014, que se acaba de reproducir, "aquí no nos encontramos ante un derecho que carece de cobertura presupuestaria, sino que el derecho, tal como se configura en la ley no existe, precisamente por estar condicionado en su creación legal a la existencia de esta cobertura". Por lo que queda a salvo que la interesada pueda solicitar el reequilibrio de su contrato y, en su caso, pueda obtenerlo por distinto título.

Ello conduce a la estimación de este motivo de casación en cuanto la sentencia de instancia no se ajusta al criterio de interpretación de la norma que se acaba de exponer y que se ha reiterado por esta Sala del Tribunal Supremo".

Por todo lo expuesto, procede, con estimación del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, anular la sentencia recurrida y desestimar el recurso contencioso administrativo que fue interpuesto en el recurso de instancia contra la Resolución administrativa de 8 de abril de 2014.

En aplicación del art. 139.1.2.3 LJCA, no se efectúa pronunciamiento en materia de costas.