STSJ Comunidad de Madrid 69/2019, 30 de Abril de 2019
| Ponente | JESUS MARIA SANTOS VIJANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2019:11022 |
| Número de Recurso | 50/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 69/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0019513
RFª.- RECURSO DE APELACIÓN nº 50/2019 frente a Sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 1069/2018, de la Sección 29ª AP Madrid.
Apelante:
MINISTERIO FISCAL.
Apelados:
-
Pedro Antonio
Procurador/a: Dª. Silvia Hernández Gil.
-
Marco Antonio
Procurador/a: D. Jaime Briones Beneit.
SENTENCIA 69 /2019
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Francisco José Goyena Salgado
Ilmo. Sr. Magistrado Don Leopoldo Puente Segura
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 30 de abril del dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 5 de noviembre de 2018 la Sentencia nº 605/2018 en autos de Procedimiento Abreviado nº 1069/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid (PA 5582/2015), en la que se declararon probados los siguientes hechos:
De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que la acusación se dirige contra: -
- D. Marco Antonio, mayor de edad, nacido en Colombia, con residencia legal en España, con NIE NUM000, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 26/03/2008, por un delito contra la salud pública, a la pena, entre otras, de 4 años y 6 meses de prisión, pena extinguida el 24/04/2012 y
-D. Pedro Antonio, con DNI NUM001, mayor de edad, de nacionalidad española, condenado entre otras, en sentencia de fecha 4/05/2007 por un delito contra la salud pública a la pena, entre otras de 14 años de prisión, pena que se encuentra cumpliendo, y que dejará extinguida el 8/12/2025, según liquidación de condena que obra en autos.
Sobre las 5:00 horas del día 30 de noviembre de 2015 en un control del vuelo NUM002 procedente de Viru Viru-Santa Cruz (Bolivia) agentes de la Compañía fiscal del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas localizan una maleta sin etiqueta de facturación e identificación de ningún tipo, con dos pegatinas de color blanco con la inscripción " Canicas" localizadas en ambas asas, superior y lateral de la maleta. Una vez aperturada la maleta, se localizan 25 paquetes de forma rectangular.
El peso bruto total de los paquetes incautados en el interior de la maleta, según informe de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas era de 28.080,0 gramos con un peso neto de 24.995,00 gramos conteniendo una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con el siguiente detalle:
-13 paquetes rectangulares con un peso bruto de 14.870,20 gramos y un peso neto de 13.004,00 gramos y una riqueza porcentual del 83,6% (10.871,344 gramos reducido a pureza).
-12 paquetes rectangulares con un peso bruto de 13.189,8 gramos y un peso neto de 11.991 gramos y una riqueza porcentual del 68,4% (8.201,844 gramos reducido a pureza) lo que hace un total de 19.073,188 gramos de cocaína reducida a pureza .
La sustancia incautada tiene un precio en el mercado ilícito de 971.907,03 euros en venta por kilogramos y de 2.764.216,67 euros, si la venta es por gramos.
Con motivo de dicha incautación agentes de la Jefatura del Servicio Fiscal del aeropuerto Madrid-Barajas incoan atestado, sin autor conocido, con número NUM003 que remitido y repartido correspondió al Juzgado de Instrucción 31 de Madrid que el 21 de diciembre de 2015 dictó auto de incoación de diligencias previas y sobreseimiento provisional de las actuaciones.
Con fecha 25 de enero de 2016 Fiscalía Especial Antidroga remite al Juzgado de Instrucción las diligencias de investigación 33/2015 que incluye pieza separada secreta para su acumulación a las DP 5582/2015 en las que se contiene la siguiente información:
El 16 de octubre de 2015 el Departamento de Investigaciones de Seguridad Nacional (Homeland Security Investigativos-HSI) con sede en la embajada de EEUU en Madrid, solicita de la Unidad Central Operativa la utilización de un agente encubierto al manejar información que evidencia la existencia de una organización internacional de narcotraficantes que estaría operando entre Sudamérica y Europa y que se dedicaría a la introducción en España de grandes cantidades de cocaína. Sospechando de dos individuos concretos: Santos, que gestionaría el envío y Serafin que se ocuparía de la recepción. Personas que no son objeto de investigación en este procedimiento.
Por dicho motivo Fiscalía Especial Antidroga dicta Decreto el 27 de octubre de 2015 autorizando la actuación como agente encubierto de un funcionario de la Guardia Civil, cuya identidad consta en sobre cerrado y unido a la pieza reservada y secreta, siendo su clave de identificación en el presente procedimiento " Bucanero".Y para la investigación solicitada en relación a una concreta organización criminal y a unas personas determinadas.
Sobre las 11:50 horas del día 29 de octubre de 2015 se produjo una reunión en la estación del Metro de Barajas (Madrid) entre el agente encubierto " Bucanero" los dos acusados y una tercera persona no enjuiciada en este procedimiento por haber fallecido, reunión que continuó en la terraza del bar "La Consentida" en la Avenida de Logroño 323 de Barajas (Madrid). No consta probado el modo y momento en que se concertó la entrevista entre el agente encubierto " Bucanero " y los dos acusados que no eran objeto de investigación.
En los días sucesivos se produjeron varias comunicaciones entre el agente encubierto " Bucanero" y el acusado D. Pedro Antonio a través de correo electrónico, SMS, conversaciones telefónicas así como a través de la aplicación de mensajería instantánea "WICKR" que encripta y destruye los mensajes de forma inmediata.
No consta en las actuaciones el contenido íntegro de dichas comunicaciones.
La remisión de la pieza relativa a la actividad llevada a cabo por el agente encubierto se efectuó dos meses después de haberse producido el hecho investigado y sin la información completa.
No consta acreditada ni la relación de los acusados con la organización criminal inicialmente objeto de investigación ni los indicios criminales que existían en su contra en el momento en que se autorizó la intervención del Agente Encubierto.
El Juzgado de Instrucción 31 tras la unión de la pieza separada remitida por Fiscalía, acuerda la inhibición a favor del Juzgado Central de Instrucción Decano de la Audiencia Nacional. Repartida la causa al Juzgado nº 3 rechaza la competencia por Auto de 26 de febrero de 2016 .
Tras oficio de la UCO de 3 de mayo de 2016, instando la localización y detención de los acusados y escrito del Ministerio Fiscal de 5 de mayo de 2016 solicitando la detección de los acusados, la aportación de los antecedentes penales y la tasación pericial de la sustancia incautada, el Juzgado de Instrucción 31 de Madrid por Auto de 7 de mayo de 2016 acuerda la reapertura de las diligencias.
Entre el 30 de noviembre de 2015 (incautación de la maleta) y el 7 de mayo de 2016 (reapertura de diligencias) no consta actuación o investigación policial alguna, en relación a los hechos denunciados ni a los investigados.
Tras la reapertura de las diligencias se procede a realizar entrada y registro en el domicilio de D. Marco Antonio sito en la CALLE000, NUM004, NUM005, de la localidad de Vigo así como la detención e ingreso en prisión provisional del mismo por Auto de 28 de julio de 2016.
Y se acuerda la busca, detención e ingreso en prisión de D. Pedro Antonio que es extraditado desde Perú con fecha 14 de julio de 2017 con motivo de orden de detención de la AN al tener pendiente el cumplimiento de pena de prisión impuesta en sentencia firme.
El acusado D. Marco Antonio ha estado privado de libertad por esta causa desde Auto de 28 de julio de 2016, prorrogada por dos años por Auto de 29 de mayo de 2018 del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid hasta el día 5 de noviembre de 2018 que por esta Sala se acordó su libertad tras la celebración del juicio y correspondientes deliberación.
La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su fallo:
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Marco Antonio y a D. Pedro Antonio del delito contra la salud pública y del delito de pertenencia a grupo criminal por lo que venían siendo acusados. Declarando las costas procesales de oficio.
Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas procediéndose a su destrucción en la forma prevista legal y reglamentariamente, si no lo hubiere sido con anterioridad, haciéndolo constar en autos.
Déjese sin efecto las medidas cautelares adoptadas.
Una vez firme la presente resolución procédase a la destrucción del sobre que contiene la identidad del agente encubierto " Bucanero" ubicado en la pieza de protección y que se halla debidamente custodiado por el Letrado de la Administración de Justicia.
Notificada la misma, mediante escrito datado el 27.11.2018 y presentado el siguiente día 29 interpuso contra ella recurso de apelación el MINISTERIO FISCAL, que en realidad articula en un único motivo: al amparo del art. 790.2 LECrim por " patente y manifiesto error en la valoración de la prueba ", interesando que " por la Sala se proceda a efectuar un control externo del razonamiento seguido para concluir que no existen pruebas de los delitos arriba referenciados" - delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia ( arts. 368 y 369.1.5º CP) y delito de pertenencia a grupo criminal [ art. 570.ter 1.b) CP]..., " y se subsane el error sufrido en el fallo al no condenar por los mencionados delitos " (sic). Expresamente interesa el Ministerio Fiscal " la revocación de la Sentencia impugnada y el dictado de Sentencia condenatoria en los términos interesados por esta parte en sus conclusiones definitivas".
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