SAP Barcelona 2207/2019, 27 de Noviembre de 2019
| Ponente | JOSE MARIA FERNANDEZ SEIJO |
| ECLI | ES:APB:2019:14084 |
| Número de Recurso | 319/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 2207/2019 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801542120178130673
Recurso de apelación 319/2019 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1139/2017
Parte recurrente/Solicitante: Erasmo
Procurador: Luis Samarra Gallach
Abogado: Arcadi Sala-Planell Esqué Parte recurrida: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA. Procurador: Carlos Montero Reiter
Abogada: Ana Vicuña Fernández
Cuestiones: Condiciones generales. Cláusula multidivisa. Control de transparencia. SENTENCIA núm. 2207/2019
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, 27 de noviembre de 2019
Parte apelante: Erasmo .
Parte apelada: Banco Santander, S.A.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 19 de octubre de 2018.
Parte demandante: Erasmo .
Parte demandada: Banco Santander, S.A.
El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: " Que, con estimación parcial de la demanda presentada por Don Erasmo frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la cláusula 7ª (que regula las facultades de la entidad financiera para el vencimiento anticipado del préstamo) contenida en el contrato de préstamo multidivisa con garantía hipotecaria suscrito por los litigantes en fecha 28 de agosto de 2008.
Todo ello sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes ".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 20 de noviembre de 2019.
Ponente: JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
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Erasmo interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Popular Español, S.A. (actual banco Santander) solicitando:
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) La nulidad del clausulado multidivisa del préstamo hipotecario de la cláusula primera, segunda y tercera, en todo lo referido al clausulado multidivisa contenidas en la escritura de fecha 24 de julio de 2007, por error en el consentimiento o dolo sufrido en su firma o subsidiariamente de nulidad parcial de dichas cláusulas por abusivas, al no superar el control de transparencia o, subsidiariamente, por infracción de normas imperativas en sus obligaciones de información, diligencia, transparencia y lealtad.
Solicitándose que se acuerde en cualquier caso:
- El recálculo y reliquidación de todas las cuotas de la Hipoteca inclusive las de amortización, desde el momento de la suscripción de la misma, referenciando su totalidad al Euribor+0,40 de diferencial, tal y como consta en la escritura de préstamo de fecha 24 de julio de 2007.
- Y en consecuencia, se exige a la entidad demandada la devolución al actor de las cantidades percibidas en exceso en cada una de las cuotas devengadas y las posteriores que se vayan devengando de acuerdo con el recálculo mencionado y en total, la cantidad 61.944'69 € sin perjuicio de aquellas que puedan devengarse con posterioridad a la fecha de cálculo (Noviembre de 2016) cantidades que a su vez devengarán un interés anual equivalente al interés legal del dinero desde la fecha de su devengo y que se determinarán en Ejecución de Sentencia, o, subsidiariamente devengarán el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda. 2º) La nulidad de la Cláusula Séptima relativa a la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la Escritura de Préstamo por abusiva, o, subsidiariamente, por error en el consentimiento sufrido en su firma.
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) Se solicitaba, en todo caso, la condena en costas a la demandada.
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La entidad demandada se opuso a lo pretendido de contrario conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, solicitando que se desestimara la demanda. Específicamente, respecto de las cláusulas multidivisa, que son la que afectan al recurso, alegaba que no era posible declarar la nulidad parcial del contrato por vicios del consentimiento, que no concurrían las circunstancias para apreciar el vicio de consentimiento alegado, además, que las cláusulas en cuestión superaban el denominado control de transparencia conforme a la legislación de consumidores y usuarios, afirmando, finalmente, que el banco había cumplido con todos los requerimientos de información previstos en la normativa sectorial.
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Tras los trámites correspondientes, el juzgado dictó sentencia estimando parcialmente las pretensiones de la parte demandante en lo que se refiere a la cláusula de vencimiento anticipado, desestimando la demanda en lo que afectaba a la denominada cláusula multidivisa.
Se analizaba el contrato tanto desde la perspectiva de los vicios de consentimiento, como desde el punto de vista de la legislación sobre condiciones generales de la contratación.
Las razones concretas que determinaron que en la sentencia se desestimara la nulidad de las cláusulas multidivisa por superar el control de transparencia eran:
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Se trata de un consumidor al que por su profesión (piloto de aviación civil) se le puede presumir un conocimiento superior a la media respecto del riesgo de variación de los mercados de tipo de cambio.
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Se trata de un consumidor que obtuvo un grado de información sobre el contenido del contrato que le permitía ejercitar la opción de cambio de la moneda de referencia del préstamo.
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Es un consumidor que percibía el producto contratado como un producto muy beneficioso, porque pertenecía a un colectivo (el SEPLA) que se lo había presentado como tal. No podemos ignorar que, aunque en último extremo el contrato fuera pactado entre el consumidor y el Banco, sus condiciones esenciales, entre ellas el pacto multidivisa, había sido previamente negociado por ese Sindicato de Pilotos de aviación (suponemos que con un asesoramiento adecuado) y el Banco. Así resulta de la documental acompañada a la contestación a la demanda (docs. 5, 6,7, 8 y 9). También el acto declaró que cambió de entidad porque se hizo del SEPLA.
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Por tanto, el demandante ya se dirigió a la oficina bancaria con una idea preconcebida de lo que quería contratar, que percibía como un producto muy favorable, probablemente porque confiaba en una evolución favorable a sus intereses del yen. De ello creemos que se deriva que, fuera cual fuera el defecto de información que se produjera, el mismo no se nos representa como relevante desde la perspectiva de su decisión, que creemos que estaba previamente conformada.
La iniciativa de la contratación, según declaró el testigo Don Íñigo partió del actor pues señaló que el no ofrecía nunca el producto sino que lo pedían los clientes sobre todo los pilotas del SEPLA y empleados de cabinas aéreas que pasaban por la sucursal porque el sindicato les había hablado del producto e iban a contratarlo.
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Aunque la evolución del tipo de cambios resultara a la postre desfavorable para el consumidor, no podemos ignorar que ello no ocurrió durante los meses inmediatamente siguientes a la firma del contrato (2008) sino mucho más tarde, lo que no nos permite presumir que el Banco se hubiera reservado para sí información relevante respecto de la previsible evolución del tipo de cambio de la moneda establecida en el contrato como referencia del préstamo.
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Los actos posteriores del propio consumidor evidencian asimismo que no se representó como incorrecta la actuación del Banco, ni tampoco la propia. La demanda de nulidad la presenta casi diez años más tarde de la firma del contrato y después de haber cambiado de moneda (en 2008, doc. 12 de la contestación). Esos actos propios creemos que implican un reconocimiento de que el consumidor no se había planteado durante todo ese tiempo que su voluntad se hubiera informado de manera incorrecta en el momento de la firma del contrato.
Y a ello debemos añadir (SAP de Barcelona Sección 15, ya indicada) que "esos actos propios deben entenderse en la perspectiva de un derecho como el nuestro, que permite al consumidor la modificación unilateral de los términos del contrato a través de la subrogación del acreedor. Por tanto, no ha existido durante esos diez años nada relevante que haya impedido al consumidor modificar el contrato de forma trascendente disminuyendo su exposición a los riesgos de tipo de cambios asumidos voluntariamente al contratar"".
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Motivos de apelación.
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Recurre en apelación la representación del Sr. Erasmo .
En su escrito centra las alegaciones en cuestionar la valoración de la prueba realizada en primera instancia, con referencia al denominado control de transparencia vinculado al desarrollo jurisprudencial de la normativa sobre condiciones generales de la contratación; todo ello en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que establecía que el préstamo multidivisa no podía considerarse un producto financiero complejo, ni estaba sometido a las denominadas Directivas MiFiD, remitiendo a la Directiva 93/13 sobre condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas, para afirmar que era en este ámbito normativo en el que debía analizarse la validez de estas cláusulas.
También se cuestiona la valoración de la prueba practicada en relación con la acción de nulidad por vicios de consentimiento.
La recurrente consideraba que debió estimarse la demanda principal bien por la vía de los vicios de consentimiento, bien por la de las condiciones generales de la contratación.
En el recurso se solicitaba que, en todo caso, se...
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