STSJ Comunidad de Madrid 822/2019, 28 de Octubre de 2019
| Ponente | MARIA DEL CAMINO VAZQUEZ CASTELLANOS |
| ECLI | ES:TSJM:2019:11009 |
| Número de Recurso | 804/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 822/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0023986
Procedimiento Ordinario 804/2017
Demandante: EUROLOTO 24 SL
PROCURADOR D./Dña. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A Nº 822 /2019
Ilmas. Sres.:
Presidente:
Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos
Magistrados:
Dª Francisca Rosas Carrión
D. Miguel Ángel García Alonso
D. Rafael Villafañez Gallego
Dª. Guillermina Yanguas Montero
____________________________________________
En la Villa de Madrid, a 28 de octubre de 2019.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso que con el número 804/2017 y que fue interpuesto por el Procurador don Isidro Orquín Cedenilla, en nombre y representación de EUROLOTO 24 SL, contra la resolución del Secretario de Estado de Hacienda de 28 de abril de 2017, que confirma en alzada la resolución de la Dirección General de Ordenación del Juego, de 3 de noviembre de 2015, en virtud de la cual se le impuso una sanción de 100.000 euros multa por la comisión de una infracción grave, prevista en el artículo 40. l de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego.
Ha sido parte demandada el MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS, representado y asistido por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso contencioso administrativo por la recurrente se reclamó el expediente a la administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando se dicte sentencia por la que:
"- Anule (i) la Resolución dictada con fecha 28 de abril de 2017 por el Secretario de Estado de Hacienda, la cual confirma en alzada la Resolución de la Dirección General de Ordenación del Juego de 3 de noviembre de 2015, así como (ii) la propia Resolución de 3 de noviembre de 2015.
- En su virtud, deje sin efecto la sanción de multa de 100.000 euros impuesta por la Dirección General de Ordenación del Juego mediante la Resolución de 3 de noviembre de 2015, la cual fue posteriormente confirmada por la Secretaría de Estado de Hacienda, en su Resolución de 28 de abril de 2017.
Todo ello, con imposición de costas a la Administración demandada. "
El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dicte Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.
Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 2 de octubre de 2019, en que se inició, continuando el día 16 de octubre de 2019, fecha en que finalizó.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por EUROLOTO 24 SL, se dirige contra la resolución del Secretario de Estado de Hacienda de 28 de abril de 2017 que confirma en alzada la resolución de la Dirección General de Ordenación del Juego de 3 de noviembre de 2015, en virtud de la cual se le impuso sanción de 100.000 euros de multa, por la comisión de una infracción de carácter grave, prevista en el artículo
40. l de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego.
Frente a dicha resolución se alza en esta instancia jurisdiccional EUROLOTO 24 SL solicitando su anulación, pretensión en apoyo de la cual y, en esencia, alega en su demanda:
1.- Que la resolución de 3 de noviembre de 2015 es nula de pleno derecho toda vez que se dictó en un nuevo procedimiento administrativo sancionador que ya había caducado como consecuencia de transcurso del plazo máximo para su resolución;
2.- Que se vulnera el principio de tipicidad toda vez que la actividad mercantil que desempeña la actora no puede ser tipificada como una infracción administrativa, tal y como se formula en el artículo 40. l de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego;
3.- Que vulnera el principio europeo de libre prestación de servicios y los límites al establecimiento de monopolios en materia de juegos de azar en el ámbito de la Unión Europea.
4.- Falta de motivación de la cuantía de la multa impuesta por la administración vulnerado principio de proporcionalidad.
Ha sido parte demandada el MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS, representado y asistido por el Abogado del Estado, quien se ha opuesto a la demanda en atención a las consideraciones que obran en su escrito de contestación a la demanda en el que se rechaza que concurra caducidad de procedimiento sancionador, y se afirma que la conducta sancionada es una conducta típica, que la sanción impuesta resulta proporcionada y, en definitiva, que la resolución recurrida resulta conforme a derecho.
El artículo 40. l de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, califica como infracción grave " La fabricación, comercialización, mantenimiento o distribución de material de juego propiedad de los operadores que desarrollen actividades de juego objeto de reserva en el artículo 4 de esta Ley sin la debida autorización ".
Y, e artículo 42 establece que " Las infracciones calificadas como graves serán sancionadas por la Comisión Nacional del Juego con las siguientes sanciones:
a) Multa de cien mil a un millón de euros.
b) Suspensión de la actividad en España por un plazo máximo de seis meses. "
La resolución de 3 de noviembre de 2015 refleja en sus antecedentes de hecho que a propuesta de la Subdirección General de Inspección del Juego se acordó el inicio del expediente sancionador mediante acuerdo de 3 de julio de 2014, acuerdo en el que se hicieron constar las actuaciones de inspección y control que había sido llevadas a cabo en distintas fechas, fechas que aparecen numeradas e identificadas en la misma, así como las actuaciones inspectoras y de control que se practicaron en cada una de las fechas que se indican.
En el tercero de dichos antecedentes y bajo el título "hechos constatados respecto a EUROLOTO 24 SL" la resolución de 3 de noviembre de 2015 refleja los hechos identificados en dicho acuerdo de incoación, en los siguientes términos:
"En consecuencia queda constatado en el presente expediente:
Que la entidad EUROLOT024 SL, según consta en escrito remitido por la misma en fecha 04/10[2013 y en acta de evidencias electrónicas de fecha 20/03/2014, viene ejerciendo una actividad económica a nivel estatal " durante más de siete años " que consiste en la " captación de grupos o peñas para invertir en juegos de azar, mediante telemarketing, es decir, utilizando como instrumento el teléfono para contactar con posibles clientes y ofrecerles sus servicios ". Los juegos de azar ofrecidos, como se ha constatado en acta, son los siguientes juegos y loterías operados por SELAE: " La Primitiva ", " El Gordo de la Primitiva ", " Euromillones " y " Bono-Loto ". La gestión de dichas peñas la realiza la entidad Euroloto24 SL reservándose " el derecho a elegir sistemas o columnas de apuestas determinadas ".
" La decisión sobre las apuestas y la organización corre a cargo de Euroloto24 ", por tanto en ningún caso el cliente final de la entidad puede elegir sistemas de apuestas o columnas de apuestas.
Que por tanto la entidad presta, a cambio de un precio de 59,90 euros al mes (cantidad que engloba las participaciones en las apuestas mensuales más un precio por el servicio prestado), servicios de intermediación entre el cliente miembro de una o varias de las peñas de 99 participantes gestionadas por Euroloto24 SL y los puntos de venta autorizados por los operadores designados para la comercialización de juegos de loterías.
Que dichos hechos constatados son igualmente corroborados con los múltiples escritos de queja incorporados al presente expediente de actuaciones de información previa, en los cuales se constata corno notas comunes la captación del cliente por vía telefónica, la incorporación del cliente a un sistema de peñas sobre juegos de lotería titularidad de SELAE y el pago de una cantidad al mes ya mencionada.
Que se ha constatado la existencia de tres sitios web de titularidad de Euroloto24 SL, que son: www.euroloto24.com, www.prernialoto25,com y www.lotodirecto.com; dichos sitios web no permiten la contratación online con Euroloto24 SL de servicios de gestión de peñas sobre juegos de lotería de SELAE, siendo su funcionalidad meramente informativa.
Que como consecuencia de dicha actividad, EUROLOT024 SL está colaborando con los puntos de venta autorizados por el operador designado, SELAE, en la comercialización y desarrollo de sus juegos.
Que según consta en el presente expediente EUROLOT024 SL no ostenta ningún tipo de autorización expresa, ni ha establecido ningún tipo de relación jurídica con el operador legalmente designado para el desarrollo de los juegos anteriormente mencionados en cuya comercialización participa.
Que los datos de identificación y localización de la entidad EUROLOTO24 SL, incorporados a la comunicación enviada por la SGIJ que conllevaron su notificación postal fehaciente, no han variado."
Dicho acuerdo de inicio se notificó el día 7 de julio de 2014 a EUROLOTO24 SL, habiendo presentado alegaciones el día 31 de julio de 2014, y habiéndose formulado propuesta de resolución con fecha 27 de noviembre de 2014, notificada el interesado el 2 de...
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