ATS, 27 de Noviembre de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:12680A |
| Número de Recurso | 967/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/11/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 967/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROV.CIVIL SECCIÓN N. 5 DE GRANADA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 967/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Jose Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 27 de noviembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de doña Sabina, presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 18 de enero de 2019, por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5.ª, en el rollo de apelación 129/2018, dimanante del juicio sobre guarda y custodia de hijos no matrimoniales 359/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Salgado Gallego se personó ante esta sala en representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado a través del procurador Sr. Esteban Sánchez. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 25 de septiembre de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
La parte recurrente no ha efectuado alegaciones, y la recurrida ha interesado la inadmisión del recurso. El Ministerio Fiscal, en informe de fecha 24 de octubre de 2019, interesó la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio sobre guarda y custodia de hijos no matrimoniales, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Brevemente, los antecedentes son los siguientes: interpuesta demanda por la ahora, parte recurrente, interesó la custodia de la menor -nacida en 2007-, y demás medidas inherentes a ello, y en lo que al presente interesa, un régimen de visitas a favor del padre de una hora semanal a desarrollar en el PEF de Granada. El padre se opuso, interesando inicialmente, la custodia compartida, y posteriormente la materna, con régimen de visitas normalizado. El Fiscal, interesó la custodia materna y un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos y un día inter semanal y vacaciones por mitad. Mediante sentencia se acordó la custodia materna, y un régimen de vistas normalizado, de fines de semana alternos y un día inter semanal la semana que no le corresponda al padre pasarla con la hija el fin de semana, y vacaciones por mitad; precisando que en tanto estuviera vigente la orden de alejamiento con respecto de la madre, la entrega y recogida de la menor en el domicilio materno, se efectuará por persona de su entorno familiar cercano o de confianza de los progenitores. Recurrida en apelación dicha medida por la madre, la audiencia desestima el recurso. Dispone expresamente:
"[...]Considera el Juzgador de instancia que la restricción de las visitas a una hora en el PEF todos los sábados, es insuficiente, al no haberse acreditado disfunción alguna en la relación entre el padre y la menor, según informes del PEF de los que resulta la buena y afectuosa relación entre ambos, así como un alto grado de satisfacción de la menor hacia aquél. Por su parte, la apelante reproduce su petición de mantenimiento de lo acordado en la citada orden de protección, basada en los hechos denunciados en fecha 29 de diciembre de 2014, que dieron lugar a las diligencias penales en que fue acordada, consistentes en insultos y malos tratos físicos y psíquicos, lo que, considera, supone un riesgo para el interés del menor, habida cuenta de la amplitud del régimen de visitas señalado. El recurso no puede prosperar. la Sala no comparte el criterio de la apelante, en lo que respecta al pretendido riesgo que supone para la menor la ampliación del régimen de visitas. Considerando insuficiente, en todo caso, la mera remisión a los hechos denunciados el 29 de diciembre de 2014, los cuales, según el texto de la denuncia aportada como doc. nº 4 de la demanda. tan solo se concretan en un episodio de "voces y gritos" por parte del aquí demandado; con amenaza de "denunciarla por la custodia de la niña" (...) "no pudiendo recordar si fue insultada o no". Todo lo cual, y por más que en la misma denuncia se incluyan episodios de violencia e insultos, ocurridos en fechas no concretadas, desde el 2009, durante el tiempo que duró la convivencia, y dado que las actuaciones penales aún se encuentran pendientes de resolución, transcurridos cuatro años desde la denuncia, sin que se tenga noticia de hechos posteriores que abunden en la situación de tensión, o de riesgo, que se presenta por la apelante, nos mueve a ratificar el criterio del Juzgador de instancia. Ello, dado que en el recurso de apelación ni siquiera se contradice la valoración el Juzgador de instancia acerca de la buena relación de la menor con el padre. De todo lo cual se desprende ausencia de perjuicio o riesgo para la menor por la normalización de las visitas a favor de su progenitor, respecto del que la propia actora manifestó, incluso en la ratificación de la repetida denuncia ante el Juzgado, que "quiere mucho a la niña". Es cierto que el T. Supremo, en casos de delito de malos tratos a la progenitora o a la menor, ha establecido doctrina favorable a la restricción o suspensión del régimen de visitas ( sentencia de 26 de noviembre de 2015); si bien, para ello se requiere la previa condena, y siempre que las circunstancias lleven a apreciar un riesgo evidente para el menor que, en el presente caso y conforme a lo expuesto, no concurre. Ello, sin perjuicio del replanteamiento de la situación, a través de medidas urgentes, o de procedimiento de modificación de medidas, en caso de que llegara a recaer pronunciamiento firme de condena contra el progenitor en la vía penal".
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura en un motivo único fundado en la infracción del art. 65 y 66 LO 1/2004 de 28 de diciembre, art. 94 CC, al no limitarse el régimen de visitas del padre con la menor, por no imponerse de forma restrictiva en la forma que interesó. Explica que por ello existe riesgo para la menor, lo que es contrario el principio de interés superior del menor, que considera que en el presente caso no se respeta. Cita como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo 680/2015 de 26 de noviembre, 598/ 2015, de 27 de octubre, y 54/2011, de 11 de febrero.
El recurso de casación, ha de ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) por pretender una imposible tercera instancia y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al superior interés de la menor, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. Así la sentencia de esta sala 355/2014, de 30 de junio:
"[...]sobre el régimen de visitas esta Sala ha venido repitiendo que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este"".
La parte recurrente, pretende por vía del recurso extraordinario de casación una revisión, a modo de tercera instancia, de la concreta determinación del régimen de visitas, ofreciendo las razones de su disconformidad con el régimen de visitas acordado en la sentencia recurrida, desde su propia valoración de las circunstancias concurrentes, pero sin que su discrepancia con la solución adoptada determine que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial de esta sala que invoca la parte recurrente, en cuanto la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial invocada y ofrece la solución que entiende más beneficiosa para la menor, al margen de los intereses del progenitor, en la forma que se ha expuesto ut supra.
Las alegaciones del recurrente en su recurso, constituyen un criterio particular y subjetivo que no justifica la revisión en casación de la sentencia que resuelve, teniendo en cuenta las circunstancias, lo que entiende más beneficioso para la relación paterno filial -aunque no coincida con la particular visión del recurrente - y el interés superior de la menor, que no ha de confundirse con el particular y a veces antagónico de los progenitores, ha sido respetado por la sentencia recurrida sin poder revisarse en casación la solución adoptada.
En consecuencia la recurrente configura su recurso mostrando su disconformidad con la solución que adopta la sentencia recurrida en cuanto al régimen de visitas que acuerda, cuando la sentencia recurrida atiende a las circunstancias concurrentes para entender que así queda debidamente salvaguardado el interés del menor. Por todo lo cual, se concluye que el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, con escrito de alegaciones de la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Sabina, contra la sentencia dictada, con fecha 18 de enero de 2019, por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5.ª, en el rollo de apelación 129/2018, dimanante del juicio sobre guarda y custodia de hijos no matrimoniales 359/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
