ATS, 27 de Noviembre de 2019

La representación procesal de D.ª Amalia presentó escrito de interposición de recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 16 de enero de 2018, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª), en el rollo de apelación n.º 827/2018, dimanante de los autos de juicio de divorcio contencioso n.º 315/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de DIRECCION000.

Mediante diligencia de ordenación de 8 de febrero de 2019 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

Mediante comunicación del Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid se tuvo por designada por el turno de justicia gratuita a la procuradora D.ª Patricia Rosch Iglesias, en nombre y representación de D.ª Amalia, personándose en calidad de recurrente. La procuradora D.ª M.ª del Carmen Navarro Ballesta, en nombre y representación de D. Luis Pedro presentó escrito personándose en concepto de parte recurrida.

Por providencia de fecha 29 de mayo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

Mediante escrito enviado el 10 de junio de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida, por escrito enviado el 14 de junio de 2019 muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal mediante informe de fecha 13 de julio de 2019 interesa la inadmisión de los motivos primero, segundo, tercero y sexto (en realidad quinto) y de los motivos primero, cuarto y sexto del recurso extraordinario por infracción procesal, proponiendo la admisión de los restantes.

Por providencia de fecha 25 de septiembre de 2019 se pusieron nuevamente de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

Mediante escrito enviado el 3 de octubre de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que sus recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida, por escrito enviado el 4 de octubre de 2019 insistía en la inadmisión total de ambos recursos. El Ministerio Fiscal mediante informe de fecha 31 de octubre reitera lo expuesto en anterior informe de 13 de julio de 2019.

Por la parte recurrente no se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial al hallarse exenta.

Se ha interpuesto conjuntamente recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Dichos recursos tienen por objeto una sentencia dictada en un juicio de divorcio contencioso, que fue tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

Conforme a la disposición final 16.ª.1. 2ª. de la LEC, solo si se admite el recurso de casación, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC y se estructura en cinco motivos. En el motivo primero se alega la vulneración del principio de favor filii y del art. 92.2, 5, 6 y 8 CC y la jurisprudencia que los desarrolla contenida en SSTS de 8 de octubre de 2009, 10 y 11 de marzo de 2010, 1 de octubre de 2010, 7 de julio de 2011, 9 de marzo de 2012, 29 de abril de 2013, 25 de noviembre de 2013, 29 de marzo de 2016 y 25 de octubre de 2017, en tanto en cuanto discrepa que la guarda y custodia compartida sea el sistema más beneficioso para los menores. En el desarrollo sostiene que la sentencia recurrida no razona porqué el sistema de guarda y custodia compartida beneficia a los menores, a quienes no se ha oído, limitándose a basarse para ello en una prueba pericial que ha sido cuestionada por falta de objetividad, cuando lo cierto es que desde que nacieron los niños ha sido la madre la que se ha ocupado de ellos ya que el padre es empresario, trabaja mucho y realiza viajes que le obligan a dejar a los niños bajo el cuidado de los abuelos.

En el motivo segundo, sin citar expresamente como infringida norma alguna, se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre requisitos y criterios para acordar la custodia compartida, citando al respecto las SSTS de 30 de diciembre de 2015 y 29 de abril de 2013, ya que se considera que la sentencia recurrida ha aplicado incorrectamente el principio de protección del menor puesto que no concurren los requisitos exigidos para acordar el sistema de guarda y custodia compartida, en especial, por los deseos de los menores y el nivel de conflictividad existente entre los progenitores, refiriéndose a la STS de 15 de octubre de 2014 por su similitud con el presente caso.

En el motivo tercero se alega la vulneración del principio de favor filii y del art. 92.7 CC y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que lo desarrolla por existir una grave conflictividad y falta de comunicación entre los progenitores que impide acordar en tales circunstancias un sistema de guarda y custodia compartida.

En el motivo cuarto (denominado quinto) se denuncia la infracción del art. 146 CC y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que lo desarrolla por cuanto no se impone pensión de alimentos alguna, pese a que la recurrente no tiene recursos suficientes. En el desarrollo argumenta que si bien es cierto que cuando se acuerda la guarda y custodia compartida no suele fijarse pensión de alimentos, en los casos en que existe una desproporción entre los ingresos y recursos de los progenitores, como sucede en el caso que nos ocupa, el juez debe fijarla, citando como referente la STS de 11 de febrero de 2016. En el motivo se recuerda que con carácter subsidiario se solicitó "se adoptara la guarda y custodia compartida, si se estimaban los requisitos para ello, pero con el mantenimiento de pensión de alimentos a favor de los hijos y que se aumentara a 500 euros por cada uno de ellos puesto que sus necesidades, igual que su edad había aumentado".

En el motivo quinto (denominado sexto) se alega la vulneración del art. 91 CC y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que lo desarrolla puesto que no se dan los requisitos para modificar las medidas convenidas con anterioridad. En el desarrollo refiere que para la modificación de medidas es preciso que se den una serie de requisitos, sin que en el presente caso concurran para que se haya modificado el sistema de guarda y custodia a favor de la madre convenido en documento notarial de 28 de enero de 2014.

El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se compone de seis motivos. En el motivo primero, al amparo del art. 469.1.2º LEC, se alega la vulneración de los arts. 216 y 218.1 LEC y el art. 24 CE por falta de congruencia de la sentencia, alegando que la sentencia recurrida ha centrado su fundamentación en ver si resulta o no aplicable el sistema de guarda y custodia compartida dejando sin resolver otros aspectos como los deseos de los menores, cuál es el interés de estos, la falta de objetividad del perito o la conflictividad existente entre los progenitores. Añade que se incurre en incongruencia extrapetita al haberse resuelto sobre el tema de la pensión de alimentos de los hijos tomando en cuenta unos documentos que fueron presentados extemporáneamente y obtenidos de manera ilícita.

En el motivo segundo, al amparo del art. 469.1.2º LEC se denuncia la vulneración del art. 218.2 y de los arts. 24 y 120.3 CE, por falta de motivación de la sentencia al no razonar sobre aspectos alegados de gran importancia, como sucede con la denunciada falta de objetividad del perito psicólogo, la exploración del menor Antonio y su resultado de la que no hay constancia en acta, la documental obrante en autos a los efectos de acreditar la penosa situación económica de la madre o la elevada conflictividad existente entre los progenitores.

En el motivo tercero, al amparo del art. 469.1.3º LEC se alega la infracción del art. 24 CE en relación con los arts. 470 y 461.3º LEC por haberse admitido prueba en segunda instancia que fue presentada por la parte contraria cuando se opuso al recurso de apelación, sin dar oportunidad a la parte recurrente para que alegase sobre la misma, máxime cuando la sentencia recurrida tuvo en cuenta expresamente dicha documental para rechazar la fijación de la pensión de alimentos.

En el motivo cuarto, al amparo del art. 469.1.3º LEC se alega la infracción del art. 24 CE en relación con el art. 11.1 LOPJ, por resultar la prueba documental aportada en la segunda instancia ilícita, siendo la base fundamental para dudar de los ingresos de la recurrente. En el desarrollo sostiene que hay en curso varias denuncias frente al recurrido por diversos delitos de amenazas, acoso, robo de correo y revelación de secretos y que se centran entre otros, en la aportación a procesos judiciales de la nómina de la recurrente obtenida gracias a la apertura de su correspondencia y de unas fotografías sacadas de la cuenta de la nube de la recurrente sin su autorización.

En el motivo quinto, al amparo del art. 469.1.4º LEC se alega la vulneración del art. 24 CE en relación con el derecho de contradicción en la admisión de la prueba de la segunda instancia sin trámite de alegaciones y sin posibilidad de contradicción, siendo la base para declarar que la recurrente oculta sus ingresos y la razón única para no otorgar la pensión de alimentos.

En el motivo sexto se alega al amparo del art. 469.1.4º LEC, la vulneración del art. 24 CE por error patente en la valoración de la prueba pericial por falta de objetividad, que motivó incluso su tacha, siendo tal extremo denunciado en las anteriores instancias y que ha sido determinante para declarar la guarda y custodia compartida, en contra de la voluntad de los hijos, del que no hay prueba alguna por no existir acta alguna de la exploración del menor y de la gran conflictividad de los progenitores.

Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre en los tres primeros motivos en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC) por falta de respeto a la valoración de la prueba y porque la recurrente pretende una imposible tercera instancia en la determinación del sistema de guarda y custodia no revisable en casación cuando la sentencia resuelve en atención al interés del menor.

Las especialidades del derecho de familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero, con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:

"Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".

Además en sentencia n.º 162/2016, de 16 de marzo de 2016 esta sala ha recordado que: "Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo."

La audiencia, confirmando en este punto la sentencia de primera instancia, considera que la guarda y custodia compartida es el sistema más beneficioso para los hijos y lo hace basándose en el exclusivo interés de los menores y en el resultado de la valoración que efectúa del informe elaborado por el perito psicólogo D. Cirilo, que recomendó, dadas las circunstancias, el establecimiento de un régimen de custodia compartida. Para ello atiende tanto a las capacidades de ambos progenitores, como a sus ocupaciones actuales y horarios laborales, los cuales les permiten cuidar y atender a sus hijos contando además con apoyo familiar, destacando las ventajas que dicho régimen supone para preservar la relación de los menores con ambos progenitores, sin que el argumento alegado para rechazarla, la conflictividad de la relación entre los progenitores sea obstáculo para acordar otro régimen habida cuenta que la misma no es excesiva, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala.

Respecto del motivo cuarto examinadas las alegaciones de la parte recurrente y el informe del Ministerio Fiscal se admite al no advertirse inicialmente en esta fase causa legal de inadmisión.

El quinto motivo (denominado sexto) también debe inadmitirse ya que el interés casacional es inexistente ( art. 483.2.3.º LEC), toda vez que no estamos ante un supuesto de modificación de medidas que exija la demostración una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la adopción de la medida cuya modificación se interesa sino ante un proceso de divorcio en el que cabe adoptar cuantas medidas correspondan en relación con los hijos, de manera que la jurisprudencia citada carece de consecuencias para la decisión del conflicto.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

La admisión parcial del recurso de casación conlleva el examen del recurso extraordinario por infracción procesal.

A la vista de lo informado por el Ministerio Fiscal procede la admisión de los motivos segundo, tercero y quinto al no advertirse en este fase causa legal de inadmisión.

Los restantes motivos, esto es, los motivos primero, cuarto y sexto se inadmiten por carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º LEC) por las siguientes razones:

- En el motivo primero se alega la infracción del art. 218.1 y 216 LEC, en tanto en cuanto la sentencia recurrida no habría dado una respuesta exhaustiva y razonada a ciertas cuestiones que se plantearon en la instancia, obviando cual fue la voluntad de los menores, el interés concreto de estos, la falta de objetividad del perito o la conflictividad existente entre los progenitores y se habría pronunciado sobre otras, como sucede con los documentos aportados de manera extemporánea en fase de oposición al recurso de apelación, sin darle la oportunidad de alegar y defenderse. Este motivo no puede ser admitido, ya que se mezclan varias cuestiones heterogéneas que luego se desarrollan con más precisión en otros motivos, en concreto en el segundo y en el tercero, resultando su contenido una reiteración respecto de lo dispuesto en aquellos.

- Lo mismo sucede con el motivo cuarto en el que se insiste en lo dispuesto en motivos anteriores, en concreto en los motivos tercero y quinto, dando por probado que se ha obtenido de manera ilícita una prueba documental cuando lo cierto es que tal extremo está siendo juzgado en otro procedimiento penal del que no hay constancia de su resultado.

- El motivo sexto, en el que se cuestiona la valoración de la prueba pericial por falta de objetividad del perito, no puede admitirse en tanto en cuanto la parte no cita un solo precepto sobre valoración probatoria como infringido, más allá de la genérica mención del art. 24 CE. Además es preciso recordar de recordar que la doctrina de esta sala sobre revisión de la valoración de la prueba recogida, entre otras muchas, en la sentencia 124/2017, de 24 de febrero, dice que:

"[...]Como recordaba la sala en sentencia 506/2016 de 20 de julio rec. 2095/2014, "Con carácter general cabe decir que en nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia y para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso extraordinario de infracción procesal, con fundamento en el artículo 469.1.4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE. En relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso." A su vez, en las sentencias de esta Sala núm. 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, y 44/2015, de 17 de febrero (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales[...].".

El motivo, por tanto, ha de ser rechazado pues no pretende más que desvirtuar las conclusiones basándose en una supuesta falta de objetividad e imparcialidad del perito que no ha sido acreditada, por lo que, más que ante una valoración ilógica o arbitraria de la prueba, nos encontramos con un intento de convertir los recursos extraordinarios en una tercera instancia, lo cual no es posible.

Todo lo expuesto determina, en definitiva, la inadmisión a trámite de los motivos antes citados.

Expuesto lo anterior, procede admitir el motivo cuarto del recurso de casación y los motivos segundo, tercero y quinto del recurso extraordinario por infracción procesal al no advertirse en esta fase causa legal de inadmisión e inadmitir el resto de motivos de ambos recursos por las causas antes expuestas.

De conformidad y a los fines dispuestos en los arts. 474 y 485 LEC, entréguese copia del escrito de interposición de los recursos, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala y al Ministerio Fiscal, para que, en el plazo de veinte días, formalice su oposición por escrito, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la secretaría.