ATS, 27 de Noviembre de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:12674A |
| Número de Recurso | 2457/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/11/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2457/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE MÁLAGA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2457/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Jose Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 27 de noviembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de don Saturnino y doña Micaela presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 30 de enero de 2019 por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, en el rollo de apelación n.º 891/2018, dimanante del juicio sobre derecho de visitas de abuelos n.º 1761/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Málaga.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Abajo Abril se personó en la sala en la representación de la parte recurrente y a la procuradora Sra. Murillo de la Cuadra para la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 2 de octubre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente y recurrida se presentó escrito de alegaciones; la primera interesando la admisión y la segunda, la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se presentó informe con fecha de 29 de octubre de 2019 interesando la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir determinados por la DA 15.ª LOPJ.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio verbal, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente, los antecedentes son los siguientes: interesado por la actora -abuela- se fije un régimen de visitas con su nieto- nacido en 2014-, frente a los progenitores del mismo, al que se oponen estos, dictada sentencia en primera instancia, se estima la demanda, acordando un régimen de visitas progresivo. Para ello tiene en cuenta la inexistencia de comunicación entre las partes y se acuerda buscar un punto neutral como el PEF, de modo que puedan desarrollarse las relaciones abuela/ nieto de forma relajada, evitando desestabilizar al menor, y contar así con la colaboración de los profesionales que sepan abordar estas situaciones y que tutelen las visitas, velando por el bienestar del menor, evitando causarle ningún perjuicio; y de conformidad con la propuesta del Ministerio Fiscal, se establece el siguiente régimen, dividido en dos periodos, el primero de tres meses, en sábado o domingos alternos, durante dos horas de forma tutelada por profesionales del PEF, y el segundo, trascurrido el anterior periodo y en función de las condiciones en que se desarrollen los encuentros, y las circunstancias que rodeen el caso, y a criterio de profesionales del PEGF, acuerda que se puedan ampliar a tres horas, con momentos de independencia entre abuela y nieto, con la colaboración del PEF. En el seno del procedimiento se acordó y emitió, informe psicosocial. Se argumenta, tras valorar la prueba, que: i) consta la mala relación entre las partes, que se extienden en el tiempo y el rechazo total que muestran los progenitores del menor a que éste se relacione con la abuela; ii) del informe elaborado resulta la inexistente relación, con rechazo, alejamiento, clima familiar deteriorado y alto grado de tensión; y iii) que la madre del menor e hija de la actora, rechaza a esta, por su falta de implicación, de apoyo. Y concluye que no existe justa causa que fundamente la ausencia de relación nieto abuela, no probándose que de dicha relación resultara un perjuicio para el menor, lo que no consta, pues el menor de tres años -en dicho momento- no conoce a la abuela y vive ajeno al conflicto-. Recurrida la sentencia por los progenitores del menor, y la abuela, la audiencia confirma el derecho de visitas de la abuela con el nieto al no acreditarse justa causa que lo impida, desestimando el recurso de los progenitores, y estima parcialmente el de la abuela, ampliando el régimen de visitas progresivo a una tercera fase o periodo, para lo cual, dispone que los profesionales del PEF, deberán emitir el correspondiente informe favorable de transición al tercer periodo. La audiencia desestima el mismo, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, al amparo art. 477.2, 3º LEC; en el encabezamiento invoca como interés casacional la vulneración de la doctrina de la sala, citando las SSTS 516/2015 de 16 de septiembre, 167/2015, de 18 de marzo y 78/2018, de 14 de febrero. Alega tres motivos; en el primero, por infracción del art. 160.2 CC, y ello considera por existir causa justa, probada, que impide las relaciones abuela nieto, por los malos tratos sufridos por la recurrente, hija de la recurrida en su infancia y adolescencia, cuyo interés superior se vio desprotegido y no ha sido tenido en cuenta ni el informe elaborado ni por el juez. En el segundo, infracción del principio del interés superior del menor, art. 2 LOPJM., art. 3.1 Convención de Nueva York sobre los derechos del niño y Carta Europea de Derechos Fundamentales, art. 24 y en la Observación General nº 14/2013, del Comité de Derechos del Niño. Explica que se infringe por cuanto la decisión judicial se basa en el informe elaborado en actuaciones por trabajadora social, que no es colegiado ni multidisciplinar especializado, lo que contraviene el art. 2 LOPJM; alega la falta de profesionales de la infancia en los equipos técnicos que trabajan con jueces y abogados. En el tercero, alega infracción por oposición de a la doctrina de la sala, sobre valoración del interés superior del menor y reproduce las SSTS ya citadas ut supra.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC, al haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor, no infringiendo al doctrina de la sala.
La audiencia, confirmando la sentencia apelada, fija un régimen de visitas del nieto con la abuela progresivo y gradual, añadiendo una tercera fase o periodo, todo ello bajo la tutela de los profesionales del PEF, dependiendo su ampliación y paso a la siguiente fase de la evolución del mismo, debiéndose emitir el correspondiente informe sobre la conveniencia de aumentarlo, y lo hace apoyándose en el principio del interés superior del menor, y teniendo en cuenta el informe técnico obrante en las actuaciones. La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Es por ello que en definitiva incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC, por pretender una imposible tercera instancia, lo cual no es posible, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor, considerando que no se ha acreditado justa causa que impida dichas visitas. La sentencia recurrida en casación apoya su resolución en el interés superior del menor, por lo que la decisión adoptada y la motivación, que se estima suficiente- la audiencia remite a la sentencia de primera instancia- se ajusta a la doctrina de la sala.
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia, concluye, resolviendo en interés del menor. En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la parte recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Saturnino y doña Micaela contra la sentencia dictada con fecha de 30 de enero de 2019 por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6.ª, en el rollo de apelación n.º 891/2018, dimanante del juicio sobre derecho de visitas de abuelos n.º 1761/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Málaga.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a la parte recurrente y recurrida comparecida ante esta sala
y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
