ATS, 27 de Noviembre de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:12660A |
| Número de Recurso | 2190/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/11/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2190/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE HUELVA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2190/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Jose Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 27 de noviembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D. Narciso presentó escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 27 de febrero de 2019, por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 919/2018, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 12/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos ambos recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
La procuradora D.ª María Isabel Torres Ruíz, en nombre y representación de la parte recurrente, presentó escrito ante esta sala personándose como tal. El procurador D. Manuel Díaz Alfaro, en nombre y representación de la parte recurrida se ha personado en la sala. El Ministerio Fiscal es parte interviniente.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Por providencia de fecha 25 de septiembre de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida, interesó la inadmisión de los recursos. El Ministerio Fiscal en informe de 29 de octubre de 2019, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: Se presentó demanda de modificación de medidas por el ahora recurrente, respecto de las adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 8 de mayo de 2014, que aprobó el acuerdo alcanzado por las partes y, entre otras medidas, estableció un régimen de custodia materna respecto de la menor nacida en 2008. El actor, en lo que al presente interesa, solicitó la custodia compartida, en base al cambio jurisprudencial operado al respecto después de la firma del convenio, considerando que ello constituye la modificación sustancial y a la edad de la menor, indicando que cuando así se pactó la menor tenía cinco años. La demandada se opone a dicha modificación.
En primera instancia se desestimó la demanda. Atiende a que de las pruebas practicadas no resulta un cambio sustancial -declaraciones y exploración de la menor, testifical y documental-. Relata que la ruptura afectó psicológicamente a la menor, constándole que le afectó mucho adaptarse a la nueva situación familiar, consiguiendo normalizar la situación posteriormente, y siendo que en la actualidad se ha adaptado a su nuevo hogar, en que reside con su madre y su pareja, y que con la presentación de la demanda de modificación, ha experimentado un retroceso, aflorando la preocupación por el conflicto entre sus padres; consta que la relación entre los padres ha empeorado, siendo inexistente, incluso consta la pretensión del padre de interponer una querella por delito contra el honor contra su ex mujer y madre de la menor, enfrentándose. Considera que, atendiendo al interés y beneficio de la menor y a su salud psíquica, procede continuar con el régimen de convivencia materna, instando a los progenitores a solventar sus diferencias.
Recurrida la sentencia en apelación por el actor, la Audiencia Provincial comparte las conclusiones fácticas y jurídicas de la sentencia de primera instancia y desestima el recurso. Atiende a que la modificación requiere de un cambio sustancial de las circunstancias y que prevalezca el interés de la menor, y resuelve que, dadas las circunstancias concurrentes fijadas en la sentencia de primera instancia, no es aconsejable ni beneficioso para la menor el cambio pretendido, pues se requeriría de una nuevo esfuerzo de aquélla para adaptarse de nuevo a la situación, lo que probablemente le generaría nuevos conflictos; añade la mala relación-incluso el empeoramiento de la misma- entre los progenitores.
El demandante interpone recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3.º LEC y lo articula en dos motivos; en el primero, alega la infracción del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC, así como del principio del interés superior del menor, por oposición a la doctrina de esta sala sobre los criterios para acordar la guarda y custodia compartida recogida en SSTS n.º 576/2014 de 22 de octubre, la 762/2012 de 17 de diciembre de 2013, 29 de abril de 2013, 16 de febrero de 2015, 11 de marzo y 8 de octubre de 2010, 10 de enero de 2012, y 19 de julio de 2011. En la fundamentación sostiene que en el presente caso la sentencia recurrida mantiene la custodia materna en contra de la doctrina jurisprudencial citada, y reitera el cambio operado en la jurisprudencia. En el segundo alega la misma infracción del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC, al amparo del art. 477.2.3º LEC, con oposición a la jurisprudencia de la sala, que establece que cuando quede probada la aptitud de ambos progenitores para atender a la menor y resulte beneficioso para ella, procede la custodia compartida. Considera que en caso concurren los requisitos necesarios, y mantiene que la relación entre los progenitores es la correcta desde la ruptura. Cita como infringida la doctrina contenida en SSTS 615/2015 de 16 de febrero, de 12 de mayo de 2017, 17 de febrero de 2017, 1 de mayo de 2017 y 17 de enero de 2018, entre otras. Explica que solicitó la emisión e intervención del equipo psicosocial, si bien se denegó en ambas instancias vulnerándose la tutela judicial efectiva; considera que no es correcto que la juzgadora entre a valorar el estado psicológico de la menor sin el correspondiente informe psicosocial.
También interpone conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 469.1. 2.º LEC, la infracción del art. 24 CE, y del 218 LEC.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido, respecto de ambos motivos, al incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4.º LEC, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor, y no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Y así respecto de la custodia de los menores, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)".
Como se dijo, la audiencia, comparte las conclusiones fácticas y consideraciones jurídicas de la sentencia de primera instancia y desestima el recurso. Considera que, del resultado de la prueba llevada a cabo, -incluida la exploración de la menor, nacida en 2008- resulta que no se ha producido una alteración de las circunstancias que faculte un cambio en la custodia materna, resolviendo en beneficio de la menor, alegando expresamente al nuevo esfuerzo de adaptación que para la menor supondría el cambio, lo que le generaría nuevos conflictos y al empeoramiento de la relación entre los progenitores.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Narciso contra la sentencia dictada, con fecha 27 de febrero de 2019, por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 919/2018, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 12/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas de los recursos a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
