ATS, 27 de Noviembre de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:12488A |
| Número de Recurso | 1200/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
AUTO
Fecha del auto: 27/11/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1200 /2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 DE BARCELONA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: PAA/MOG/P
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1200/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
AUTO
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Jose Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 27 de noviembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de la sociedad Ingeniería de la Peritación y Prevención, SL interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 113/2015, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 708/2013, del Juzgado de Primera Instancia n.º 56 de Barcelona.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
El procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal se personó en nombre y representación de Axa Seguros Generales SA, de Seguros y Reaseguros en concepto de parte recurrida. El procurador D. Federico Briones Méndez se personó en nombre y representación de Ingeniería de la Peritación y de la Prevención SL como parte recurrente.
Por providencias de fechas de 3 de abril de 2019 y 16 de octubre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Por diligencia de ordenación de 6 de noviembre de 2019 se hace constar que ambas partes han presentado escritos de alegaciones.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Aun cuando la parte recurrente interpone el recurso de casación por la vía del interés casacional, estamos ante un proceso que ha sido tramitado por las normas del juicio ordinario por razón de la cuantía superior a 600.000 euros, y el recurso se interpone contra una sentencia que ha sido dictada vigente la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, lo que determina que el cauce de acceso al recurso de casación sea el previsto en el ordinal 2.º del art. 477.2 de la LEC. Por ello, aun cuando el cauce previsto en el n.º 3 del artículo 477.2 LEC no sea el adecuado, procede entrar a analizar si el recurso de casación al identificar de forma suficiente la infracción normativa, y el recurso extraordinario por infracción procesal al poderse interponerse de forma independiente al recurso de casación.
El motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal se interpone al amparo del artículo 469.1.2.º LEC por infracción del artículo 218.2 LEC al no motivar la sentencia recurrida los argumentos por los cuales el porcentaje del 20% aplicado sobre la indemnización por daños y perjuicios otorgada por la sentencia de primera instancia se corresponde con el beneficio neto que hubiera percibido la recurrente con motivo de la relación contractual.
La parte recurrente sostiene que la sentencia recurrida no motiva por qué aplica en el fundamento de derecho quinto el porcentaje del 20% y no otro tipo de porcentaje, suponiendo dicho importe establecido arbitrariamente que ahora no disponga de elemento alguno para rebatir la fijación del quantum reclamado .
El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 473.2.2.º LEC de carencia manifiesta de fundamento, en la que el acuerdo de este tribunal sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017 incluye el confundir la falta de motivación con una discrepancia con la argumentación de la resolución impugnada.
La sentencia recurrida achaca al ahora recurrente la falta de acreditación del beneficio neto, al haber pretendido obtener la cantidad pactada como bruta sin restar los gastos que necesariamente debió soportar inherentes al tipo de actividad, y resuelve:
"[...]Sí asiste razón a la parte recurrente en el sentido de que, conforme con la jurisprudencia mencionada, debió acreditarse el beneficio neto que dejó de percibir la parte actora, sin que pueda ésta pretender obtener la cantidad pactada como bruta sin restar los gastos que necesariamente debió soportar la parte actora inherentes al tipo de actividad que desarrolla. Por lo tanto, en el caso de autos, teniendo en consideración que el propio demandante admitió que para el desarrollo de su actividad contaba con colaboradores, a falta de datos contables objetivos, facturación real de la demandante y acreditación de los gastos soportados para la prestación del servicio y del beneficio neto que habría obtenido la demandante si hubiese prestado los servicios contractualmente pactados, datos que sólo podía acreditar la parte actora, debe aplicarse un porcentaje de beneficio neto que, aplicando criterios de equidad y ponderación, y atendido el tipo de actividad de que se trata (prestación de servicios de peritación), no puede superar el 20% de la cantidad reclamada.[...]".
La Audiencia, por tanto, sí motiva su decisión, que además apoya en la falta de prueba por parte de la ahora recurrente respecto del beneficio neto, y atiende al tipo de actividad para, con criterios de equidad y ponderación, fijar el porcentaje.
El motivo segundo se interpone al amparo del artículo 469.1.2.º LEC, por infracción del artículo 218.2 LEC, relativo a la congruencia de las sentencias, por existir incongruencia interna en la sentencia recurrida, por confirmar mayoritariamente todos los pronunciamientos de la sentencia dictada en primera instancia, y luego fallar en contra de los mismos, así como en lo que respecta a la pretensión indemnizatoria relativa al lucro cesante con motivo de la resolución contractual de Axa y no corresponderse el fallo desestimatorio con las cuestiones jurisprudenciales y jurídicas desarrolladas en relación con la misma.
El motivo vuelve a incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, esta vez por alegar como incongruencia interna la discrepancia con el fondo.
La parte recurrente sostiene que la sentencia recurrida incurre en incongruencia interna por no concordarse los argumentos en ella recogidos, en lo que concierne a ambas pretensiones indemnizatorias, con el desarrollo jurídico y jurisprudencial que se efectúa como base para proceder a su desestimación.
El motivo tercero se interpone al amparo del artículo 469.1.4.º LEC, por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en lo que respecta a la falta de acreditación del beneficio neto en la indemnización reclamada de las ganancias dejadas de percibir con motivo del incumplimiento contractual de Axa, que comporta una infracción del artículo 24 de la Constitución Española relativo al derecho a la tutela judicial efectiva.
La parte recurrente sostiene que la Audiencia da por no probadas cuestiones que constan en las actuaciones y exige prueba sobre la que no se puede desplegar actividad probatoria alguna, lo que comporta que falle de forma totalmente errónea en la depreciación del importe otorgado como indemnización, rebajándolo en un 80%.
El motivo incurre de nuevo en carencia manifiesta de fundamento, esta vez al pretender una nueva valoración de la prueba sin darse ninguno de los casos excepcionales de error.
El acuerdo de esta sala antes mencionado señala que la valoración de la prueba no puede ser materia de los recursos extraordinarios, y que solo el error patente puede alegarse como motivo del recurso cuando (i) se trate de un error fáctico -material o de hecho-, y (ii) sea patente, evidente e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales; y que cuando se trate de un error fáctico, patente e inmediatamente verificable en la valoración de la prueba, se deberá indicar la prueba concreta, incluso con referencia al folio de las actuaciones o al minuto del soporte audiovisual, y exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error.
La fundamentación del motivo se apoya en consideraciones globales sobre la prueba, sin la precisión requerida, que en el fondo lo que persiguen es convertir a este tribunal en una tercera instancia.
El motivo primero del recurso de casación denuncia la infracción de la facultad moderadora prevista en el artículo 1.103 del Código Civil.
La parte recurrente denuncia que la sentencia recurrida infringe la facultad moderadora prevista en el artículo 1103 CC, al asentarse en bases erróneas e incurrir en desproporción notoria e injustificada en la rebaja del 80% de la indemnización otorgada.
El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4,º LEC de carencia manifiesta de fundamento, en la que el acuerdo de este tribunal de 27 de enero de 2017 antes mencionado incluye el apartarse de la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y ello porque la Audiencia no está haciendo uso de la facultad moderadora del artículo 1103 CC cuya infracción se denuncia, sino que, ante la falta de prueba del beneficio neto percibido, hace un cálculo estimativo del mismo, y así señala en su fundamento quinto:
"[...]Sí asiste razón a la parte recurrente en el sentido de que, conforme con la jurisprudencia mencionada, debió acreditarse el beneficio neto que dejó de percibir la parte actora, sin que pueda ésta pretender obtener la cantidad pactada como bruta sin restar los gastos que necesariamente debió soportar la parte actora inherentes al tipo de actividad que desarrolla. Por lo tanto, en el caso de autos, teniendo en consideración que el propio demandante admitió que para el desarrollo de su actividad contaba con colaboradores, a falta de datos contables objetivos, facturación real de la demandante y acreditación de los gastos soportados para la prestación del servicio y del beneficio neto que habría obtenido la demandante si hubiese prestado los servicios contractualmente pactados, datos que sólo podía acreditar la parte actora, debe aplicarse un porcentaje de beneficio neto que, aplicando criterios de equidad y ponderación, y atendido el tipo de actividad de que se trata (prestación de servicios de peritación), no puede superar el 20% de la cantidad reclamada[...]".
El motivo segundo cumple con los requisitos y presupuestos de recurribilidad, sin que en esta fase se advierta causa legal de inadmisión respecto del mismo.
La inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la pérdida del depósito constituido ( DA 15ª.9 LOPJ).
De conformidad con el art. 485 LEC, la parte o partes recurridas podrán formalizar su oposición al recurso por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación de este auto.
LA SALA ACUERDA:
-
) Admitir el motivo segundo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Peritación y Prevención SL contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 113/2015, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 708/2013, del Juzgado de Primera Instancia n.º 56 de Barcelona.
-
) No admitir el motivo primero del recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal antes mencionada.
-
) Imponer a la parte recurrente las costas derivadas del recurso extraordinario por infracción procesal y la pérdida del depósito correspondiente a dicho recurso.
-
) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la secretaría.
Contra este auto no cabe recurso alguno por disponerlo expresamente el art. 473.3 y el art. 483.5 de la LEC.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
