STSJ Castilla y León 1184/2019, 10 de Octubre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1184/2019 |
| Fecha | 10 Octubre 2019 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
Sala de lo Contencioso-administrativo de
VALLADOLID
Sección Tercera
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID
SENTENCIA: 01184/2019
N56820 - JVA
N.I.G: 34120 45 3 2018 0000190
Procedimiento: RECURSO DE APELACIÓN N.º 237/2019
AP RECURSO DE APELACION 0000237 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D. Pascual
Representación: D.ª MARIA CRISTINA IZQUIERDO HERNANDEZ
Contra SUBDELEGACION DE GOBIERNO DE PALENCIA
ABOGADO DEL ESTADO
Ilmos. Sres. Magistrados
Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ
Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ
Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO
En Valladolid, a diez de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado en grado de apelación la siguiente
SENTENCIA Núm. 1184/19
En el recurso de apelación núm. 237/19 interpuesto contra la Sentencia de 15 de febrero de 2019 dictada en el procedimiento abreviado 195/18 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Palencia, en el que intervienen: como apelante don Pascual, representado por la Procuradora Sra. Izquierdo Hernández y defendido por el Letrado Sr. Villarrubia Mediavilla; y como apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL
DEL ESTADO (Subdelegación del Gobierno en Palencia), representada y defendida por la Abogacía del Estado, sobre extranjería (expulsión de ciudadano de la Unión Europea).
Ha sido ponente el Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.
En el procedimiento del que dimana esta apelación se dictó Sentencia de fecha 15 de febrero de 2019 por la que, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Pascual, nacional de Francia, contra la Resolución de 28 de mayo de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Palencia, por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada en el mismo durante cinco años, recaída en el expediente nº NUM000 de la Oficina de Extranjeros, que no se anula por resultar ajustada al ordenamiento jurídico, con imposición de las costas procesales a la parte actora.
Contra la anterior sentencia don Pascual interpuso recurso de apelación solicitando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se anule el acto administrativo objeto de recurso.
Admitido el recurso por el Juzgado y conferido el oportuno traslado, la Abogacía del Estado se opuso al mismo solicitando su desestimación, la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus términos y la imposición de costas al apelante.
Transcurridos los plazos de los artículos 85.2 º y 4º de la Ley de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, se elevaron los autos y el expediente administrativo a la Sala.
Por Diligencia de Ordenación de 9 de julio de 2019 se acordó la formación y registro del presente rollo de apelación, designándose ponente, y señalándose para votación y fallo el día 4 de octubre de 2019.
Sentencia apelada y alegaciones de las partes en alzada.
La sentencia objeto de apelación desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Pascual, nacional de Francia, contra la Resolución de 28 de mayo de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Palencia, por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada en el mismo durante cinco años, que no anula por resultar ajustada al ordenamiento jurídico, todo ello por entender, en esencia, que fue condenado a la pena de tres años y un día de prisión, más una multa proporcional de 3.000.000 euros, como autor de un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud, perpetrado y consumado el 11 de abril de 2016, según Sentencia firme de 19 de Enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada en la causa del procedimiento abreviado nº 379/2016, dimanante del Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadix, dando lugar a la ejecutoria nº 28/2017 en cumplimiento; que es evidente que el recurrente presenta una amenaza grave, real y actual, pues no basta con aducir que durante su internamiento carcelario su comportamiento se ha producido el efecto penal de la inocuidad, pues, de suyo, el régimen penitenciario es lo que demanda, mas no por ello cabe intuir un pronóstico favorable cuando se produzca el egreso del establecimiento el actor ya que -no hay que olvidarlo- su condena se ha producido por atentar contra la seguridad colectiva cometiendo un delito contra la salud pública y no de menor entidad; que el actor pertenece a una familia de origen de la que todos los miembros de la familia residen en el país de origen, Francia, y, en cuanto a la familia adquirida, resulta que "refiere estar soltero y no tener hijos", "sin vinculación familiar en España, refiere que convivía con la madre en su país de origen", o sea, Francia, por lo que se puede deducir que "nunca ha residido en España", y puesto que todos los miembros de la familia de origen, careciendo de familia adquirida, residen en Francia ha de concluirse, sin temor a equívoco que carece de vinculación familiar en España; y que se rechazan las alegaciones esbozadas en la demanda rectora: 1º) Porque no cabe sustituir la expulsión por multa. 2º) Porque no se trata de una mera situación de permanencia ilegal, si no que se ha aprovechado la estancia transitoria por España para perpetrar un delito de tráfico de drogas. 3º) Porque el interesado carece de cualquier tipo de autorización de residencia de larga duración -como alegó en sede gubernativa- para permanecer en España y, según su vinculación familiar de origen, careciendo de familia adquirida, no parece que cuente con ningún tipo de arraigo laboral, económico o social para continuar en territorio español, una vez cumplida la pena privativa de libertad impuesta.
Don Pascual alega en apelación que el artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000 prevé la imposición de una sanción de multa para las infracciones graves, como sería el supuesto del artículo 53.a), y en el caso que nos ocupa no se procede a sancionar con multa sino con expulsión; que del tenor literal del artículo 57.1 LOEx se deduce, con cita de la STS de 22 de diciembre de 2005, que: - la estancia irregular en España puede ser sancionada con multa o con expulsión del territorio español; - la sanción principal en los casos de estancia
irregular es la de multa, como claramente se deduce del tenor literal de artículo 57.1 cuando establece que "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional"; - si la sanción principal es la de multa, la Administración, en caso de optar por aplicar la sanción de expulsión del territorio español deberá motivar de forma específica e individualizada el porqué se ha optado por esta sanción, mas grave y de aplicación subsidiaria; - en caso de aplicación de la sanción de expulsión deberán aplicarse los criterios del artículo 55.3 del Real Decreto 2393/2004, debiendo la Administración especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción que concurren para la imposición de la sanción más grave; que si bien en la incoación de expediente sancionador se hizo mención a unos hechos que pudieran haber sido constitutivos de infracción penal, ninguna otra mención se ha hecho a estos hechos durante la tramitación del expediente ni en las resoluciones recurridas, sin que se conozca si por dichos hechos se iniciaron diligencias penales ni, mucho menos, en qué culminó ese hipotético proceso penal; que, además, se ha acreditado la existencia de una situación de arraigo familiar en España, dato sobre el que no consta que la Administración realizara averiguación alguna y que debería haber sido tenido en cuenta en el procedimiento a la hora de elegir la sanción a imponer, por lo que lo apropiado hubiera sido imponer, en todo caso, la sanción de multa prevista por la legislación de extranjería vigente, incurriendo la expulsión en causa de nulidad por falta de motivación y ser desproporcionada; y que la sentencia que se recurre no entra a valorar las infracciones denunciadas en la infracciones de la normativa reguladora del procedimiento, todas ellas denunciadas en el escrito de alegaciones realizado con 48 horas desde la notificación, y que obran en el expediente administrativo.
La Abogacía del Estado se opone a la apelación alegando que parte de un presupuesto erróneo ya que todos sus razonamientos se hacen en relación al régimen que el recurrente considera, erróneamente, aplicable a los extranjeros en situación irregular conforme a la Ley Orgánica 4/2000, de 10 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (LOEx), cuando la resolución recurrida en estos autos acordó la expulsión del mismo por motivos de orden público, salud pública y seguridad pública, conforme al art. 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada y libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros en la UE y en otros Estados parte, que resulta de aplicación al apelante al tener nacionalidad francesa, precepto que en los casos de expulsión por motivos de orden público, seguridad pública y salud pública, no contempla la posibilidad de optar entre la medida de expulsión o la sanción pecuniaria, en atención al principio de proporcionalidad, es decir, que o se acuerda la expulsión o no se acuerda dicha medida, pero no puede sustituirse la misma por una suerte de sanción pecuniaria; que aparte de que dicha posibilidad de sustituir la expulsión por multa tan solo está prevista en la LO 4/2000 para los casos...
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