SAP Madrid 195/2019, 15 de Febrero de 2019
| Ponente | LUIS AURELIO SANZ ACOSTA |
| ECLI | ES:APM:2019:11906 |
| Número de Recurso | 346/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 195/2019 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0188851
Recurso de Apelación 346/2017 Negociado 2
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1126/2016
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT
APELADO: ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN)
PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON
INTERESADOS : D./Dña. Susana
D./Dña. Faustino
SENTENCIA Nº 195/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1126/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT y defendido por el/la Letrado D. DANIEL MACHADO RUBIÑO contra ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN) apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO
RINCON y defendido por el/la Letrado D. MIGUEL LINARES POLAINO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/06/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 01/06/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente:
"Que, estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Sharon Rodriguez De Castro, en nombre y representación de Asociación de Usuarios de Servicios Financieros, actuando en de defensa de sus asociados D Faustino y Dª Susana, contra Banco Popular, SA, representada por la Procuradora Dª Soledad Gallo Sallent, se declara la nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía Hipotecaria de fecha e 21 de septiembre de 2007 ante el notario D Carlos Norzagaray Belón, protocolo número 1800 en todo lo relativo al clausurado multidivisas.
Se condena a la entidad demandada a recalcular y rehacer, con exclusión del clausulado multidivisa, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con el demandante contabilizando el capital que, efectivamente, debió ser amortizado en su divisa natural ( euro) y aplicado el índice de referencia ordinario ( Euribor), teniendo en cuanto también cualesquiera comisiones y gastos pagados.
Asimismo, se declara la nulidad de la cláusula sexta denominada " Mora " relativa al establecimiento de un tipo de interés de un tipo de interés nominal del 9,898% para la situación de impago, por abusiva .
Se condena a la eliminación de la cláusula sexta, denominada " Mora " de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.
En cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN que deberá interponerse ante este Juzgado en el PLAZO DE VEINTE DÍAS contados desde la notificación de esta sentencia que será resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), en nombre y representación de D. Faustino y Dª Susana demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula de interés de demora y de la cláusulas multidivisa obrante en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes con fecha 21 de septiembre de 2007 ; y se dictó sentencia, estimando la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas referidas; todo ello con imposición de costas a la demandada.
Disconforme la demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., se formula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:
-
- Error en la valoración de la prueba, por cuanto, frente a la sentencia de la primera instancia, no existió error en el consentimiento contractual, que es la acción principal ejercitada y estudiada en la sentencia. Se destaca además que la iniciativa de la suscripción del préstamo litigioso fue de la actora y que la entidad bancaria cumplió escrupulosamente con las obligaciones legales que eran exigibles, proporcionando la información adecuada, que se desprende de la propia escritura del préstamo donde con claridad se describe la operación, advirtiendo expresamente del riesgo de tipo de cambio. Además, operativo el préstamo, la demandante tuvo pleno conocimiento del riesgo del tipo de cambio en los extractos posteriores remitidos. Por otro lado los prestatarios abrieron una cuanta en yenes, haciendo compras periódicas en esa moneda y un depósito cuando la misma se devaluó. De todo ello dio cuenta la testigo empleada del Banco. Por otra parte se alega, la inviabilidad de la nulidad parcial por imposibilidad de modificar el contenido del contrato ni reintegrarlo.
-
- En cuanto a los intereses de demora, no se combate la nulidad de la cláusula, a lo que se allanaron expresamente, sino los efectos de tal nulidad, pues al menos deben seguir devengándose los intereses remuneratorios.
Los apelados, D. Faustino y Dª Susana interesaron la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.
En el primer motivo de apelación, debe comenzar por decirse que aduciéndose error en la valoración de la prueba, debe significarse que ha de ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.
Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario " que permite una plena cognitio de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba" (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).
Entrando a conocer de la acción de nulidad por abusividad entablada y que es objeto del recurso, debemos señalar que la conocida popularmente como "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank OfferdRate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres).
El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario.
Los riesgos de este instrumento financiero difieren de los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros, pues al riesgo de variación del tipo de interés se suma el tipo de cambio de la divisa elegida que se aplica, y que sirve para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un...
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