SAP Madrid 72/2019, 15 de Febrero de 2019
| Ponente | ENRIQUE GARCIA GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2019:11929 |
| Número de Recurso | 1337/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 72/2019 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.47.2-2011/0006983
Recurso de Apelación 1337/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 487/2011
APELANTE: Dña. Luz
PROCURADOR: D.GUILLERMO GARCÍA SAN MIGUEL HOOVER
APELADO: D. Abelardo
PROCURADOR: Dña. MILAGROS PASTOR FERNÁNDEZ
SENTENCIA número 72/2019
En Madrid, a 15 de febrero de 2019.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 1337/2017, los autos del procedimiento número 487/2011, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, relativo a sociedades.
Han intervenido por la parte apelante, el procurador D. Guillermo García San Miguel y el letrado D. Julio Otaduy por Dª. Luz ; y por la parte apelada, la procuradora Dª. Milagros Pastor y el letrado D. Raúl Herrera por D. Abelardo .
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante escrito de demanda presentado con fecha 5 de septiembre de 2011 por la representación de Dª. Luz contra D. Abelardo, en el que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia que fallara lo siguiente:
"1. Se decrete el cese de D. Abelardo, como administrador único de la sociedad BARRIGA LLENA S.L.
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Se ordene la inscripción de la sentencia que recaiga en las presentes actuaciones en el Registro Mercantil de Madrid.
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Se imponga a la demandada las costas procesales".
Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid dictó sentencia, con fecha 27 de marzo de 2013, cuyo fallo era el siguiente:
"Que desestimando como desestimo la demanda de Juico Ordinario planteada por el Procurador Don Guillermo García-San Miguel Hoover en nombre y representación de Doña Luz contra Don Abelardo, representado por la Procuradora Doña Milagros pastor Fernández, declaro que no ha lugar a ninguno de los pronunciamientos solicitados en la demanda, absolviendo a la parte demandada de cuantas pretensiones se formularon de contrario, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas".
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª. Luz se interpuso recurso de apelación que, una vez admitido por el mencionado juzgado, fue tramitado en legal forma.
Completado el trámite ante el juzgado, los autos fueron enviados a la Audiencia Provincial, en cuyo registro general tuvieron entrada con fecha 23 de octubre de 2017.
Turnado el asunto a la sección 28ª, tras recibir ésta los autos, se procedió a la formación del rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los trámites previstos para los procedimientos de su clase.
La sesión de deliberación del asunto se realizó con el tribunal constituido al efecto en fecha 14 de febrero de 2019, respetando el orden de señalamientos establecido en este órgano judicial.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La contienda objeto de esta apelación se ciñe a la solicitud de cese del administrador social de la entidad denominada BARRIGA LLENA SL, D. Abelardo, a petición de la socia Dª. Luz . El fundamento de tal pretensión se encuentra en haber incurrido en la prohibición que impide a aquél, si no le es autorizado expresamente mediante acuerdo adoptado en la junta general, dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que el que constituya el objeto social de la entidad administrada. El problema vendría dado porque el Sr. Abelardo estaría administrando otras dos sociedades, denominadas NO SOMOS SOCIOS SL y PUERTO MORELOS SL que se dedican a la misma actividad, la de restauración en locales de comida mejicana, que BARRIGA LLENA SL.
A tenor de los instrumentos probatorios que se han aportado a las actuaciones podemos considerar demostrado como datos sustanciales que, con independencia de otros meramente complementarios que mencionaremos más adelante, resultan verdaderamente relevantes para la resolución de la contienda, los que enumeramos a continuación:
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- BARRIGA LLENA SL es una sociedad que fue constituida en abril de 2002 con un capital social de 30.000 euros, que aportaron D. Abelardo (29.700 participaciones) y Dª. Andrea (300 participaciones); fue designado como su administrador único, desde su constitución, D. Abelardo ; entre las actividades propias de su objeto social se encuentra las de hostelería y restauración (folios nº 36 a 66 de autos), que es lo que efectivamente ejerce a través de locales de restaurante de comida mejicana (lo que no es objeto de discusión);
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- el 22 de mayo de 2003 Dª. Luz adquirió las participaciones de Dª. Andrea y 14.700 de las de D. Abelardo, por el precio de 15.000 euros, con lo que pasó a ser socia de BARRIGA LLENA SL con un 50 % del capital social (folios nº 63 a 66 de autos); Dª. Luz reside habitualmente en Méjico;
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- el 16 de febrero de 2007 comenzó sus operaciones la entidad NO SOMOS SOCIOS SL, la cual fue constituida con un capital de 3.100 euros por D. Abelardo (2.635 participaciones), D. Jesús (155 participaciones), D. Lázaro (155 participaciones) y D. Marcelino (155 participaciones), de la que fue designado administrador único D. Abelardo ; su objeto social es coincidente con el de BARRIGA LLENA SL (folios nº 80 a 95 de autos) y también lo ejerce de manera efectiva a través de locales de restaurante de comida mejicana
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- el 23 de noviembre de 2009 comenzó sus operaciones la entidad PUERTO MORELOS SL, la cual fue constituida con un capital de 3.200 euros por D. Abelardo (3.040 participaciones) y D. Marcelino (160 participaciones), de la que fue designado administrador único D. Abelardo ; su objeto social es coincidente con el de BARRIGA LLENA SL (folios nº 69 a 77 de autos) y asimismo lo ejerce de manera efectiva a través de locales de restaurante de comida mejicana;
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- D. Abelardo envió un correcto electrónico el 24 de febrero de 2007 (folio 449 de autos) al marido de Dª. Luz, llamado D. Sixto, en la que decía que por consejo de sus abogados había decidido crear una nueva sociedad, llamada NO SOMOS SOCIOS SL y le daba a entender que lo había hecho para agilizar trámites y que su propósito era cederle participaciones en ella, tal como en su momento se había hecho con BARRIGA LLENA SL, pero esto último no llegó nunca a ocurrir; por otro lado, no consta que se hiciese una comunicación similar cuando se constituyó la entidad PUERTO MORELOS SL, de manera que no hay otra demostración de que Dª. Luz tuviera noticia de ello hasta que le informó al respecto D. Jose Carlos, a su vuelta a Méjico, a primeros de 2011, tras su despido de su puesto de director de las entidades BARRIGA LLENA SL, NO SOMOS SOCIOS SL y algunas otras sociedades administradas por D. Abelardo ; y
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- en la junta general de socios celebrada el día 27 de junio de 2011, el representante en la misma de Dª. Luz propuso el cese del administrador social de BARRIGA LLENA SL, D. Abelardo, ante lo que el resultado de la votación fue del 50 % a favor (votos de Dª. Luz ) y 50 % en contra (votos de D. Abelardo ), con lo que no se aprobó la propuesta, reprochándosele a este último estar incurso en un conflicto de intereses.
La actora, Dª. Luz, adoptó la iniciativa de demandar ante los juzgados de lo mercantil el cese de D. Abelardo
. Su demanda no ha obtenido, sin embargo, éxito en la primera instancia, porque el juzgador, si bien apreció que el demandado había infringido la previsión del artículo 230.1 del TRLSC, consideró que la pretensión de aquella podía calificarse de abusiva, porque su planteamiento podía responder a un enfrentamiento personal entre ambos litigantes y además no advertía que se produjera, en su opinión, una contraposición de intereses entre las diversas sociedades administradas por el Sr. Abelardo . La discrepancia de la demandante con esta decisión judicial es lo que explica que el debate acceda, en su plenitud, a esta segunda instancia.
Vamos a analizar, seguidamente, los diversos aspectos de orden fáctico y jurídico que se suscitan en la polémica que es objeto de este pleito.
El período temporal que hemos de tomar en consideración es el comprendido entre febrero de 2007, por un lado, y noviembre de 2009, momento en el que empezaron a operar las dos sociedades que motivan el conflicto que aquí nos ocupa (NO SOMOS SOCIOS SL y PUERTO MORELOS SL), hasta el mes de septiembre de 2011, que es cuando fue presentada la demanda que inició este litigio. Durante todo ese tiempo se estuvo desarrollando, de modo continuado, la gestión en paralelo de otros negocios que podían colisionar con los intereses en favor de BARRIGA LLENA SL, puesto que las tres sociedades mencionadas eran administradas por una misma persona, D. Abelardo . Durante ese lapso temporal estuvieron en vigor dos sucesivas normativas, que, en lo que aquí interesa, fueron artículo el artículo 65.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y a continuación el artículo 230 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el RDL 1/2010 (BOE de 3 de julio de 2010 y entrada en vigor a partir de 1 septiembre de ese año). Su redacción, si no idéntica, es sustancialmente coincidente,...
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