STSJ Comunidad de Madrid 68/2019, 13 de Febrero de 2019
| Ponente | LAURA TAMAMES PRIETO-CASTRO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:9389 |
| Número de Recurso | 846/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 68/2019 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
C/ General Castaños, 1, Planta Baja - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0021244
Procedimiento Ordinario 846/2017
Demandante: Abogacía General de la Comunidad de Madrid - Contencioso-administrativoCOMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
D./Dña. Amalia
PROCURADOR D./Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN
SENTENCIA Nº 68/2019
Presidente:
D. CARLOS VIEITES PEREZ
Magistrados:
Dña. ANA MARIA JIMENA CALLEJA
Dña. LAURA TAMAMES PRIETO CASTRO
D.JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU
En la Villa de Madrid a trece de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala del margen el recurso nº 846 de 2017 interpuesto por la COMUNIDAD DE MADRID representada por sus servicios jurídicos, contra la Resolución ESTIMATORIA de 30 de junio de 2017, del Tribunal EconómicoAdministrativo Regional de Madrid, relativa a liquidación por ITPAJD de cuantía 19.658,41 euros, en aplicación de lo dispuesto en el art. 108 de la LMV en relación con la escritura de transmisión de participaciones de fecha 5 de abril de 2011
Habiendo sido partes demandadas la Administración del Estado y DOÑA Amalia, representada por la procuradora Sra. Messa Teichman.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara su demanda, lo que verificó mediante escrito en que postuló una sentencia que anulase la actuación administrativa impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada.
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del mismo. Por la codemandada se contestó a la demanda en análogos términos.
En el presente procedimiento se ha practicado conclusiones.
Por Providencia se señaló para votación y fallo del presente recurso, finalizando la deliberación el día 12 de febrero de 2019
En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.
Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Doña LAURA TAMAMES PRIETO CASTRO
Se impugna en esta litis la Resolución de 30 de junio de 2017, del Tribunal EconómicoAdministrativo Regional de Madrid, relativa a liquidación por ITPAJD de cuantía 19.658,41 euros, en aplicación de lo dispuesto en el art. 108 de la LMV en relación con la escritura de transmisión de participaciones de fecha 5 de abril de 2011
Consta en la Resolución lo siguiente:
-Con fecha 5 de abril de 2011 se formaliza escritura pública por compraventa de participaciones sociales de la Sociedad KIRIKU Y LA BRUJA S.L. La aquí codemandada adquiere 1.353 participaciones, y su marido DON Sebastián, 150 participaciones.
-Consta en el acuerdo que se impugnó ante el TEAR que motivó la liquidación, que la aquí codemandada que la compraventa mencionada de 2011, unida a la escritura de constitución de 2003, dio lugar a que la mencionada adquiriese el 95% del total de las participaciones de la sociedad. Y por dicho motivo se procede a la liquidación con base en lo dispuesto en la LMV, al superar el 50% de las participaciones de la sociedad.
-La liquidación se gira a la vista de que el recurrente había presentado autoliquidación exenta por ITPAJD con base en lo dispuesto en el art. 108 de la LMV, y se fundamenta en el el art. 108.2.a) que establece que la operación ha de tributar siempre que el patrimonio de la sociedad sea eminentemente inmobiliario -más del 50% de su activo han de ser inmuebles- y que como consecuencia de la adquisición de las participaciones el adquirente consiga el control de la sociedad
-Por el TEAR se estima la reclamación al entender que la reclamante, casada en régimen de gananciales, y de acuerdo con lo que dispone el código civil en relación a dicho régimen, es solo titular del 50% de las participaciones que adquiere, y por ello el TEAR anula la liquidación.
La COMUNIDAD DE MADRID parte recurrente, alega en su DEMANDA lo siguiente:
-No puede confundirse sociedad conyugal y sociedad mercantil
-Lo relevante es la adquisición del control de la sociedad por uno de los socios con independencia del estado civil y del régimen económico conyugal que tenga el adquirente y ese control se obtiene mediante la titularidad de la mayoría de las participaciones sociales y el ejercicio de los derechos que de ello se deriva.
-En apoyo de lo anterior se cita st de esta sala y sección recaída en el PO 91 de 2016.
Por la Abogacía del Estado y la CAM se CONTESTA A LA DEMANDA sustentando el acto impugnado en sus propios términos.
Por la parte CODEMANDADA SE MANIFIESTA:
1) como se dice en la resolución del TEAR las participaciones se han de atribuir por mitad a cada uno de los cónyuges, pues no se ha acreditado lo contrario, y por lo tanto la aquí codemandada no tiene una participación en el capital social superior al 50%.
2) El inmueble ha estado afectado en todo momento a la actividad económica desarrollada por la entidad (negocio de librería) por lo que se ha de aplicar la excepción contenida en el art. 108 de la LMV.
3) La liquidación provisional debe ser anulada porque el dictamen de perito que la acompaña contiene una motivación insuficiente y que contraviene la jurisprudencia del TSJ de Madrid, según sentencias que se citan.
4) No se ha examinado la contabilidad mercantil lo cual era imprescindible para determinar si resultaba o no de aplicación la excepción a la exención prevista en el art. 108.2 de la LMV.
Idéntica cuestión ha sido resuelta por esta misma Sala y Sección de fecha veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis, PO 91 de 2016. En la Sentencia se dijo:
" SEGUNDO.- El art. 108 de la Ley 34/1988, del Mercado de Valores dispone, al tratar del régimen fiscal de las operaciones sobre valores, lo siguiente:
"1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
-
Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
-
Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella [...]".
La cuestión a resolver es determinar si el adquirente de las acciones y sujeto pasivo del impuesto adquiere o no una posición de control de la sociedad, pues en caso afirmativo no quedaría exento del impuesto. No se discute por las partes los porcentajes de participación en la sociedad Suferin, S.L. ni que el recurrente está casado en régimen de gananciales; lo que se plantea es qué influencia tiene esta circunstancia a los efectos de determinar la titularidad de las acciones y, en consecuencia, si el sujeto pasivo tiene un porcentaje de acciones mayor del 50% con la consecuencia de ostentar el control efectivo de la sociedad.
Para ello debemos hacer una breve exposición sobre la naturaleza jurídica del régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales, acudiendo para ello a la doctrina y jurisprudencia civil.
Al margen de otras posturas doctrinales sobre ello, que han llegado a considerar la sociedad de gananciales como una verdadera sociedad civil con personalidad jurídica propia, o como una comunidad de bienes ordinaria donde los cónyuges son copropietarios de los bienes que la integran, la postura mayoritaria y que nuestro Tribunal Supremo sostiene es que se trata de una comunidad de tipo germánico o en mano común. Ello es así porque ninguno de los cónyuges ostenta la titularidad sobre cuotas del patrimonio ni puede, por tanto, disponer de las mismas ni ejercitar la acción de división de la cosa común; en palabras del Tribunal Supremo ( STS de la Sala Primera de 13 de julio de 1988, recurso 5992/1988 ), "es una mancomunidad entre marido y mujer, en la que no hay atribución de cuotas ni facultar para pedir la división y en la que ambos cónyuges ejercen el poder de disposición por tratarse de un patrimonio especial vinculado al levantamiento de las cargas comunes siendo titulares del mismo conjuntamente y por partes iguales y con igualdad de derechos".
Así, durante la vigencia de la comunidad de ganancias no es posible atribuir directamente a cualquiera de los cónyuges la propiedad de la mitad de gananciales porque, para saber si éstos existen o no, es precisa la previa liquidación, único medio de conocer el remanente y hacerse en pago de éste la consiguiente adjudicación, de modo que hasta ese momento los cónyuges no tienen sino un derecho expectante ( sentencias de 2 de octubre de 1985, 26 de septiembre de 1986, 25 de febrero de 1997 y 1 de septiembre de 2000, entre otras)....
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