STS 1623/2019, 21 de Noviembre de 2019

En fecha 22 de mayo de 2017 la representación procesal de la entidad Saras Energía, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden ETU/258/2017, de 24 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2017, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo.

La procuradora de los tribunales Dª Mª Jesús Gutiérrez Aceves se personó en nombre y representación de Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L., a quien se tuvo por personada en este concepto mediante diligencia de ordenación de 31 de mayo de 2017.

Recibido el expediente administrativo, y concedido plazo para formalizar la demanda, la recurrente Saras Energía, S.A., formalizó su demanda por escrito presentado el 25 de julio de 2017 y en el que expuso los motivos que luego se expondrán y suplica a la Sala dicte sentencia en su día estimándolo y declarando nula y sin efecto la Orden Ministerial impugnada. Mediante otrosí manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada.

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito presentado en fecha 4 de septiembre de 2017 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala, proceda a suspender la tramitación del presente recurso y, en su momento, y previa la tramitación legal correspondiente, resuelva este proceso por sentencia que lo desestime con costas. Mediante otrosí solicita la suspensión de la tramitación del presente recurso, por las razones que expone en el fundamento II de su escrito de contestación a la demanda.

Por providencia de fecha 16 de octubre de 2017, a la vista de la solicitud de suspensión del Abogado del Estado hasta que por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se resuelva la cuestión prejudicial planteada por esta Sala en el recurso contencioso-administrativo núm. 261/2015 -en el que se impugna la Orden IET/289/2015, de 20 de febrero-, y tras oír al resto de partes personadas, se acordó continuar la tramitación del presente recurso hasta que se declare concluso, cuando se resolverá si procede la suspensión suspender la tramitación y resolución del presente recurso.

Dado traslado del expediente administrativo a la representación procesal de Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L. para que presentase su escrito de contestación a la demanda, por diligencia de ordenación de 25 de octubre de 2018, se le tuvo por caducada en dicho trámite al no haber presentado escrito alguno en plazo.

Por decreto de 21 de diciembre de 2017 se fijó la cuantía como indeterminada y no habiendo ninguna de las partes solicitado el recibimiento a prueba del recurso se concedió al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presentase escrito de conclusiones sucintas de los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoyase, conforme determina el artículo 64 de la Ley de esta Jurisdicción.

Con fecha 19 de enero de 2018, la procuradora de los tribunales Dª María Luisa Maestre Gómez, en nombre y representación de la entidad Operadores de Castilla y León, A.I.E., se personó como parte demandada, teniéndola por personada en este concepto mediante diligencia de ordenación de 22 de enero siguiente.

La parte recurrente mediante su escrito presentado en fecha 23 de enero de 2018 ha evacuado el trámite de conclusiones, del que se dió traslado a las partes recurridas para que presentasen las suyas, el Abogado del Estado y la representación procesal de la entidad Operadores de Castilla y León, A.I.E. las han presentado mediante sus escritos de 30 de enero y 7 de febrero de 2018 respectivamente, teniendo por caducada en dicho trámite a Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L., quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Por providencia de fecha 23 de febrero de 2018, a la vista de la solicitud de suspensión del Abogado del Estado y las alegaciones del resto de partes, se acordó suspender la tramitación y resolución del presente recurso hasta que por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se resolviese la cuestión prejudicial planteada por esta Sala mediante auto de fecha 25 de octubre de 2016, aclarado por auto de fecha 28 de diciembre de 2016 en el recurso contencioso-administrativo núm. 261/2015 -en el que se impugna la Orden IET/289/2015, de 20 de febrero-.

Al haber recaído sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviendo la cuestión prejudicial planteada antes referida, por diligencia de ordenación de 17 de septiembre de 2018, se alzó la suspensión que venía acordada en las presentes actuaciones. Dado traslado a las partes para alegaciones sobre la anterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la parte recurrente, el Abogado del Estado y Operadores de Castilla y León, A.I.E. han evacuado las mismas, teniendo por caducado en dicho trámite a Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L., y respecto a los documentos aportados en su escrito por la Abogacía del Estado, por diligencia de ordenación de fecha 21 de diciembre de 2018, se acordó denegar su incorporación como ya había resuelto esta Sala en resoluciones dictadas en los recursos núms. 4554/2016 y 289/2015, quedando pendientes las actuaciones de señalamiento cuando por turno corresponda.

En fecha 21 de enero de 2019, el Abogado del Estado presentó escrito aportando la "Directiva (UE) 2018/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2018 por la que se modifica la Directiva 2012/27/UE relativa a la eficiencia energética directiva", cuya incorporación fue denegada por la Sala por innecesaria, dado que se trata de una norma que emana del Parlamento Europeo y ya conoce de su existencia.

Por providencia de 11 de abril de 2019, y ante la incidencia que pudiera tener en el resultado final de la sentencia que pudiera dictarse en las presentes actuaciones, se acordó como diligencia de prueba de oficio recabar del Ministerio para la Transición Ecológica el "Informe elaborado sobre los objetivos de ahorro en el marco del sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido en el RDL 8/2014 (Ley 18/2014) y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética", para lo que se remitió el correspondiente oficio.

La parte recurrente, Saras Energía, S.A., mediante escrito presentado el 17 de abril de 2019, interpuso recurso de reposición contra la providencia dictada en las presentes actuaciones el 11 de abril de 2019, del que se dió traslado al resto de partes personadas, el Abogado del Estado se opuso al mismo y al resto de partes se las tuvo por precluídas en el trámite, siendo resuelto por auto de 20 de mayo siguiente en sentido desestimatorio.

El Abogado del Estado mediante escrito presentado en fecha 22 de abril de 2019 procede a acompañar el informe requerido, "Informe sobre los objetivos de ahorro en el marco del sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido por el RDL 8/2014 (Ley 18/2014) y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética", elaborado por el IDAE con fecha 5 de octubre de 2018.

Dado traslado por providencia de 28 de mayo de 2019 del anterior informe a las partes para que alegasen lo que a su derecho conviniese, el Abogado del Estado ha presentado sus alegaciones, teniendo por precluídos al resto de partes.

Por providencia de 10 de julio de 2019, se señaló para votación y fallo el día 19 de noviembre de 2019, en que tuvo lugar su celebración.

La disposición recurrida, los motivos de impugnación y los antecedentes de este asunto.

1. El recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Saras Energía, S.A., impugna la Orden ETU/258/2017, de 24 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2017, solicitando se declare nula y sin efecto la Orden Ministerial impugnada.

2. En concreto, los motivos de impugnación de la Orden ETU/258/2017, son los siguientes:

   Primero.- Incorrecta transposición de la Directiva 2012/27/UE, de 25 de octubre de 2012, al convertirse la obligación de ahorro y eficiencia energética en una obligación de pago.

   Segundo.- La Directiva 2012/27/UE, de 25 de octubre de 2012, identifica como obligados tanto a los distribuidores de energía como a las empresas minoristas de venta de energía.

   Tercero.- Datos de ventas considerados en la cuantificación de las obligaciones.

   Cuarto.- Vulneración de los principios constitucionales de seguridad jurídica e igualdad como consecuencia del establecimiento de una prestación patrimonial pública retroactiva.

3. En los apartados siguientes examinaremos las cuestiones suscitadas y los motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora, que en buena medida, son coincidentes con los aducidos por otros recurrentes en los diferentes procesos en los que han sido objeto de impugnación las Ordenes IET/289/2015, de 20 de febrero, por la que se establecieron las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2015 e IET/359/2016, 17 de marzo, por la que se establecieron las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2016, que constituyen los antecedentes inmediatos de la Orden ahora impugnada.

   Y, con carácter previo, recordar que los mismos o análogos argumentos a los esgrimidos en este recurso frente a la Orden ETU/258/2017 han sido también examinados en sentencias de 25 de octubre de 2019 -recurso núm. 381/2017-, 29 de octubre de 2019 -recurso núm. 221/2017-, 30 de octubre de 2019 -recurso núm. 420/2017-, 11 de noviembre de 2019 -recurso núm. 398/2017- y 18 de noviembre de 2019 -recurso núm. 415/2017-; además de las dictadas en los numerosos recursos interpuesto contra las anteriores Órdenes IET/289/2015 e IET/359/2016, y cuya cita resulta innecesaria.

   Conviene destacar que en las sentencias de 27 de mayo y 11 de julio de 2019 se desestimaron los recursos núms. 261/2015 y 4626/2016 interpuestos por la propia entidad Saras Energía, S.A. contra las Órdenes IET/289/2015 e IET/359/2016, respectivamente, y, en buena medida, se reproducen ahora los argumentos contra la Orden ETU/258/2017.

   Pero antes de abordar el examen de las cuestiones controvertidas procede que expongamos unas consideraciones de carácter general.

Sobre el contexto normativo y jurisprudencial en que se inserta el enjuiciamiento de la Orden ETU/258/2017, de 24 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2017.

1. Planteamiento.

   Para abordar adecuadamente el examen de los motivos de impugnación esgrimidos contra la Orden ETU/258/2017, de 24 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2017, procede precisar el marco normativo en que se inserta la adopción de la referida Orden ministerial, así como cabe referir el contexto jurisprudencial que tiene incidencia relevante para su enjuiciamiento.

   En la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, que procede a transponer al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2012/27 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, se instituye el Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el marco de las medidas en materia de eficiencia energética y de la instauración de un sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética impuestas a las empresas que operan en los sectores del gas y la electricidad.

   El Fondo Nacional de Eficiencia Energética, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la citada Ley 18/2014, se crea con la finalidad de financiar medidas necesarias de eficiencia energética, que permitan la puesta en marcha de los mecanismos de apoyo económico y financiero, asistencia técnica, formación e información u otras, encaminadas a aumentar la eficiencia energética en ambos sectores del gas y la electricidad, que sean adecuadas para la consecución de los objetivos establecidos en la citada Directiva de Eficiencia Energética.

   El referido Fondo Nacional de Eficiencia Energética se nutre, entre otras aportaciones, por las que deben sufragar los sujetos obligados por el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética.

2. La normativa europea.

   El Derecho de la Unión Europea, que regula el sistema de obligaciones de eficiencia energética y la creación por los Estados miembros del Fondo Nacional de Eficiencia Energética, está integrado por las siguientes disposiciones cuyo contenido procedemos a transcribir:

   El artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE, bajo la rúbrica "Sistemas de obligaciones de eficiencia energética",establece:

   "1. Cada Estado miembro establecerá un sistema de obligaciones de eficiencia energética. Dicho sistema velará por que los distribuidores de energía y/o las empresas minoristas de venta de energía que estén determinados como partes obligadas con arreglo al apartado 4, que operen en el territorio de cada Estado miembro alcancen un objetivo de ahorro de energía acumulado, a nivel de usuario final, antes del 31 de diciembre de 2020, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2.

   2. Dicho objetivo será al menos equivalente a la consecución de un nuevo ahorro cada año, desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2020, del 1,5 % de las ventas anuales de energía a clientes finales de todos los distribuidores de energía o empresas minoristas de venta de energía, en volumen, como promedio de los últimos tres años previos al 1 de enero de 2013. Se podrán excluir total o parcialmente de este cálculo las ventas de energía, en volumen, empleada para el transporte.

      Los Estados miembros decidirán cómo repartir a lo largo del período la cantidad calculada de nuevo ahorro a que se refiere el párrafo segundo.

      1. realizar el cálculo previsto en el apartado 1, párrafo segundo, aplicando un valor del 1 % en 2014 y 2015; del 1,25 % en 2016 y 2017; y del 1,5 % en 2018, 2019 y 2020;

      2. excluir del cálculo una parte o la totalidad de las ventas de energía, en volumen, empleada para las actividades industriales enumeradas en el anexo I de la Directiva 2003/87/CE;

      3. permitir que el ahorro de energía obtenido en los sectores de la transformación, distribución y transporte de energía, incluida la infraestructura urbana de calefacción y refrigeración eficiente, como resultado de la aplicación de los requisitos establecidos en el artículo 14, apartado 4, el artículo 14, apartado 5, letra b), y el artículo 15, apartados 1 a 6 y apartado 9, se contabilice en la cantidad de ahorro de energía exigida en virtud del apartado 1, y

      4. contabilizar en la cantidad de ahorro de energía a la que se refiere el apartado 1 el ahorro de energía derivado de toda nueva actuación individual ejecutada desde el 31 de diciembre de 2008 que siga teniendo repercusiones en 2020 y que pueda medirse y comprobarse.

   3. La aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 no dará lugar a una reducción de más del 25 % en la cantidad de ahorro de energía a que se refiere el apartado 1. Los Estados miembros que vayan a aplicar el apartado 2 deberán notificarlo a la Comisión antes del 5 de junio de 2014, señalando los elementos del apartado 2 que aplicarán y adjuntando un cálculo que muestre su repercusión en la cantidad de ahorro de energía a que se refiere el apartado 1.

   4. Sin perjuicio del cálculo de ahorro de energía para cumplir con el objetivo de acuerdo con el apartado 1, párrafo segundo, cada Estado miembro designará, a los efectos de lo dispuesto en el apartado 1, párrafo primero, con arreglo a criterios objetivos y no discriminatorios, a las partes obligadas entre los distribuidores de energía y las empresas minoristas de venta de energía que operen en su territorio, y podrán incluir a distribuidores o minoristas de combustible para transportes que operen en su territorio. La cantidad de ahorro de energía para dar cumplimiento a la obligación será obtenida por las partes obligadas entre los clientes finales, designados, según proceda, por los Estados miembros, independientemente del cálculo efectuado con arreglo al apartado 1, o, si así lo deciden los Estados miembros, a través de ahorros certificados procedentes de otras partes, tal como se contempla en el apartado 7, letra b).

      [...] 9. Como alternativa a la imposición de un sistema de obligaciones de eficiencia energética en virtud del apartado 1, los Estados miembros podrán optar por otras medidas de actuación para conseguir ahorros de energía entre los clientes finales, siempre que tales medidas de actuación cumplan los criterios establecidos en los apartados 10 y 11. La cantidad anual de nuevos ahorros de energía obtenidos de esta manera será equivalente a la cantidad de nuevos ahorros de energía exigida en los apartados 1, 2 y 3. Siempre que se mantenga la equivalencia, los Estados miembros podrán combinar los sistemas de obligaciones con otras posibles medidas de actuación, como los programas nacionales de eficiencia energética.

      Entre las medidas de actuación a que se refiere el párrafo primero podrán incluirse, aunque sin limitarse a ellas, las siguientes medidas de actuación o combinaciones de las mismas:

      1. tributos sobre la energía o sobre las emisiones de CO 2 que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final;

      2. mecanismos e instrumentos financieros o incentivos fiscales que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final;

      3. reglamentaciones o acuerdos voluntarios que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final;

      4. estándares y normas cuya finalidad sea mejorar la eficiencia energética de productos y servicios, también de edificios y vehículos, salvo en aquellos casos en los que, en virtud del Derecho de la Unión, dichos estándares y normas sean obligatorios y aplicables en los Estados miembros;

      5. sistemas de etiquetado energético, con excepción de los que sean obligatorios y aplicables en los Estados miembros en virtud del Derecho de la Unión;

      6. formación y educación, incluyendo programas de asesoramiento energético, que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que tengan el efecto de reducir el consumo de energía de uso final.

      Los Estados miembros notificarán a la Comisión, a más tardar el 5 de diciembre de 2013, las medidas de actuación que piensan tomar a efectos de la aplicación del párrafo primero y del artículo 20, apartado 6, de acuerdo con el marco que se establece en el anexo Y, punto 4, y mostrando de qué modo conseguirían la cantidad de ahorros exigida. En el caso de las medidas de actuación que se contemplan en el párrafo segundo y en el artículo 20, apartado 6, esta notificación demostrará cómo se cumplen los criterios previstos en el apartado 10. En el caso de medidas de actuación distintas de las que se contemplan en el párrafo segundo o en el artículo 20, apartado 6, los Estados miembros explicarán cómo se consigue un nivel equivalente de ahorro, supervisión y verificación. La Comisión podrá presentar propuestas de modificación durante los tres meses siguientes a la notificación.

   10. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 11, los criterios que se seguirán para determinar las medidas de actuación que se adopten en virtud de lo dispuesto en el apartado 9, párrafo segundo, y en el artículo 20, apartado 6, serán los siguientes:

       1. las medidas de actuación establecerán como mínimo dos períodos intermedios hasta el 31 de diciembre de 2020 y buscarán alcanzar el nivel de ambición previsto en el apartado 1;

       2. se definirán las responsabilidades de cada una de las partes encargadas, partes participantes o autoridades públicas responsables de la ejecución;

       3. el ahorro que haya de conseguirse se determinará de forma transparente;

       4. la cantidad de ahorro exigida o que haya de conseguirse por medio de la medida de actuación se expresará en términos de consumo de energía final o primaria, utilizando para ello los factores de conversión previstos en el anexo IV;

       5. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, puntos 1 y 2;

       6. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, punto 3;

       7. a menos que no sea viable, las partes participantes presentarán un informe anual, que se hará público, sobre el ahorro de energía conseguido;

       8. se supervisarán los resultados y se adoptarán las medidas oportunas en caso de no progresarse adecuadamente;

       9. se establecerá un sistema de control que comprenda también una verificación independiente de una parte estadísticamente significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética, y

       10. todos los años se publicarán datos sobre la tendencia anual del ahorro de energía.

   11. Los Estados miembros velarán por que la tributación a que se refiere el apartado 9, párrafo segundo, letra a), se ajuste a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), f), h) y j).

       Los Estados miembros velarán por que las reglamentaciones y acuerdos voluntarios que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, letra c), se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), g), h), i) y j).

       Los Estados miembros velarán por que las demás medidas de actuación que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética a que se refiere el artículo 20, apartado 6, se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), h), i) y j).

   12. Los Estados miembros velarán por que, en caso de solapamiento de la repercusión de las medidas de actuación o las actuaciones particulares, no haya doble contabilización del ahorro de energía".

       El artículo 20 de la mencionada Directiva 2012/27/UE, titulado "Fondo Nacional de Eficiencia Energética, financiación y apoyo técnico", establece:

       "1. Sin perjuicio de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, los Estados miembros facilitarán el establecimiento de mecanismos de financiación o el recurso a los existentes, a fin de que se aprovechen al máximo en las medidas de mejora de la eficiencia energética las ventajas de la presencia de múltiples flujos de financiación.

   2. Si procede, la Comisión asistirá a los Estados miembros, directamente o a través de las instituciones financieras europeas, en el establecimiento de mecanismos de financiación y planes de asistencia técnica, con el fin de aumentar la eficiencia energética en diferentes sectores.

   3. La Comisión facilitará el intercambio de buenas prácticas entre las autoridades u organismos nacionales o regionales responsables, por ejemplo, mediante reuniones anuales de los organismos reguladores, bases de datos públicas con información sobre la aplicación de medidas por parte de los Estados miembros y comparaciones entre países.

   4. Los Estados miembros podrán crear un Fondo nacional de eficiencia energética. El objetivo de este Fondo será respaldar las iniciativas nacionales de eficiencia energética.

   5. Los Estados miembros podrán autorizar que las obligaciones previstas en el artículo 5, apartado 1, se cubran mediante contribuciones anuales al Fondo nacional de eficiencia energética, de una cuantía equivalente a la de las inversiones necesarias para el cumplimiento de dichas obligaciones.

   6. Los Estados miembros podrán estipular que las partes obligadas puedan cumplir las obligaciones previstas en el artículo 7, apartado 1, contribuyendo anualmente a un Fondo nacional de eficiencia energética en una cuantía equivalente a las inversiones que exija el cumplimiento de dichas obligaciones.

   7. Los Estados miembros podrán emplear los ingresos que perciban de la asignación anual de emisiones conforme a la Decisión n 406/2009/ CE para la creación de mecanismos de financiación innovadores que lleven a la práctica el objetivo del artículo 5 de mejorar el rendimiento energético de los edificios".

      Finalmente, merece destacarse el Considerando 20 de la indicada Directiva que señala:

      "(20) Se ha realizado una evaluación de la posibilidad de establecer un régimen de "certificados blancos" a nivel de la Unión que ha mostrado que, en la actual situación, este sistema generaría costes administrativos excesivos y que existe un riesgo de que el ahorro de energía se concentre en una serie de Estados miembros y no en toda la Unión. El objetivo de dicho régimen a nivel de la Unión podría conseguirse más fácilmente, al menos en esta fase, mediante sistemas nacionales de obligaciones de eficiencia energética para las empresas de gas y electricidad u otras medidas de actuación alternativas que consigan la misma cantidad de ahorro de energía. Para que el nivel de ambición de estos sistemas se plasme en un marco común a nivel de la Unión, dejando, al mismo tiempo, una flexibilidad considerable a los Estados miembros, es conveniente tener plenamente en cuenta la organización nacional de los agentes del mercado, el contexto específico del sector de la energía y los hábitos de los consumidores finales. El marco común debe dar a las empresas de gas y electricidad la opción de ofrecer servicios energéticos a todos los consumidores finales y no solo a aquellos a los que venden energía. Esta situación aumenta la competencia en el mercado de la energía porque las empresas de servicios pueden diferenciar su producto aportando servicios energéticos complementarios. El marco común debe permitir a los Estados miembros que incluyan requisitos en su régimen nacional cuya finalidad sea social, especialmente a fin de asegurar que los consumidores vulnerables tengan acceso a los beneficios que supone una mayor eficiencia energética.

      Conviene que los Estados miembros determinen, basándose en criterios objetivos y no discriminatorios, a qué distribuidores de energía o empresas minoristas de venta de energía habría que imponer la obligación de cumplir el objetivo de ahorro de energía en el uso final de la energía que establece la presente Directiva.

      En particular, debe permitirse a los Estados miembros no imponer esta obligación a los pequeños distribuidores de energía y a las pequeñas empresas minoristas de venta de energía, con el fin de evitarles una carga administrativa desproporcionada. La Comunicación de la Comisión de 25 de junio de 2008 establece principios que deben tener en cuenta los Estados miembros que decidan abstenerse de recurrir a esta posibilidad. Como medio para respaldar las iniciativas nacionales de eficiencia energética, las partes obligadas en el marco de sistemas nacionales de obligaciones de eficiencia energética podrían cumplir con sus obligaciones contribuyendo anualmente a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética en una cuantía igual a las inversiones que exija el sistema".

3. La normativa nacional: la Ley 18/2014.

   En el Derecho español, el artículo 69 de la Ley 18/2014, bajo la rúbrica "Creación de un sistema nacional de obligaciones", establece lo siguiente:

   "1. Se crea el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética, en virtud del cual se asignará a las empresas comercializadoras de gas y electricidad, a los operadores de productos petrolíferos al por mayor, y a los operadores de gases licuados de petróleo al por mayor, en adelante, sujetos obligados del sistema de obligaciones, una cuota anual de ahorro energético de ámbito nacional, denominada obligaciones de ahorro.

   Las obligaciones de ahorro resultantes equivaldrán, de forma agregada para el periodo de duración del sistema, al objetivo asignado a España por el artículo 7 de la Directiva [2012/27], una vez deducidos los ahorros provenientes de las medidas alternativas contempladas en el artículo 7.9 de la citada Directiva.

   2. El periodo de duración del sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética comprenderá desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, hasta el 31 de diciembre de 2020.

   3. A efectos de verificar la trayectoria hacia el cumplimiento del objetivo asignado a España se podrá llevar a cabo una revisión del sistema para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2017 y el 31 de diciembre de 2020".

      El artículo 70 de la citada Ley, titulado "Reparto del objetivo de ahorro anual", en su apartado 1, dispone:

      "El objetivo de ahorro anual, los porcentajes de reparto entre los correspondientes sujetos obligados, así como las cuotas u obligaciones de ahorro resultantes y su equivalencia financiera, serán fijados anualmente mediante orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y previo informe del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía.

      El objetivo de ahorro energético anual que se determine se repartirá entre los sujetos obligados proporcionalmente, en el caso de las comercializadoras de gas y electricidad, al volumen de sus ventas de energía final a nivel nacional a consumidores finales, y en el caso de los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, al volumen de sus ventas de energía final a nivel nacional para su posterior distribución al por menor y a consumidores finales, expresadas en GWh [gigavatios hora], durante el segundo año anterior al periodo anual de la obligación".

      El artículo 71 de la citada Ley 18/2014, bajo el títu lo "Cumplimiento de las obligaciones y Certificados de Ahorro Energético", dispone:

      "1. Para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones anuales de ahorro energético, los sujetos obligados deberán realizar una contribución financiera anual al Fondo Nacional de Eficiencia Energética al que se refiere el artículo siguiente, por el importe resultante de multiplicar su obligación de ahorro anual por la equivalencia financiera que se establezca.

      [...]

   2. Alternativamente, y en los términos que reglamentariamente por el Gobierno se regulen, se podrá establecer un mecanismo de acreditación de la consecución de una cantidad de ahorro energético equivalente al cumplimiento de las obligaciones del sistema. Este mecanismo se basará en la presentación de Certificados de Ahorro energético (CAE) negociables, que resulten de la realización de las actuaciones de eficiencia energética que se definan en un catálogo y que cumplan con los requisitos y condiciones que en dicho catálogo se establezcan, cuya gestión corresponderá al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía".

      El artículo 72 de la Ley 18/2014 bajo la rúbrica "Fondo Nacional de Eficiencia Energética" dispone lo siguiente:

      "1. Se crea el Fondo Nacional de Eficiencia Energética, sin personalidad jurídica, cuya finalidad será financiar las iniciativas nacionales de eficiencia energética, en cumplimiento del artículo 20 de la Directiva [2012/27].

   2. El Fondo Nacional de Eficiencia Energética se dedicará a la financiación de mecanismos de apoyo económico, financiero, asistencia técnica, formación, información, u otras medidas con el fin de aumentar la eficiencia energética en diferentes sectores de forma que contribuyan a alcanzar el objetivo de ahorro energético nacional que establece el Sistema Nacional de Obligaciones de Eficiencia energética previsto en el artículo 7 de la citada Directiva".

      El artículo 75 de la Ley 18/2014 regula las "Obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en 2014", en los siguientes términos:

      "1. Para el año 2014 se establece un objetivo de ahorro agregado de 131 kteps o 1.523,26 GWh.

      La equivalencia financiera se establece para el año 2014 en 0,789728 millones de euros por ktep ahorrado o 67.916,58 euros por GWh ahorrado.

   2. Los sujetos obligados deberán hacer efectiva su contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética antes del 15 de octubre de 2014 por la cuantía resultante de aplicar dicho coeficiente a sus cuotas de ahorro que resultan de la cuota anual respectiva de las cifras de ventas de energía a clientes finales, en volumen, comunicadas para el año 2012, por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia con fecha de 25 de noviembre de 2013.

   3. Excepcionalmente y únicamente para 2014 no estarán obligados a contribuir al Fondo Nacional de Eficiencia Energética aquellos sujetos obligados con un volumen de ventas finales en 2012 igual o inferior a 5 kteps.

   4. Los sujetos obligados, cuotas respectivas, obligaciones de ahorro y su equivalencia financiera para el período de aplicación correspondiente al año 2014, resultantes de aplicar los criterios anteriormente señalados, se establecen con carácter definitivo en el anexo XII de esta Ley.

   5. Los sujetos obligados para el año 2014 incluidos en el anexo XII, y aquellos que resulten obligados de acuerdo con el artículo 69 de esta Ley deberán remitir antes del 30 de septiembre de 2014 a la Dirección General de Política Energética y Minas los datos de ventas de energía correspondientes al año 2012, expresados en GWh.

      En caso de que un sujeto obligado hubiese iniciado su actividad de ventas de energía final a nivel nacional durante el año 2012, deberá remitir a la Dirección General de Política Energética y Minas la previsión de ventas de energía final para el año 2014, expresada en GWh.

      Las variaciones que se deriven de los datos suministrados relativos a los sujetos obligados, porcentajes, ventas y demás variables, y los fijados conforme al apartado 2 de este artículo, podrán tenerse en cuenta, en sentido positivo o negativo, para determinar la cuantía correspondiente para cada sujeto obligado en el año 2015 o para reconocer los derechos de cobro que, en su caso, correspondan".

      En el Anexo XII -al que nos remitimos- de la citada Ley se establece las aportaciones al Fondo de los distintos sujetos obligados.

      En el preámbulo de la Ley 18/2014 se subrayan los objetivos que persigue la creación del Fondo Nacional de Eficiencia Energética en los siguientes términos:

      "La presente Ley pretende establecer un sistema de eficiencia energética en línea con las directrices europeas.

      [...], el artículo 20 de la Directiva [2012/27] permite a los Estados miembros crear un Fondo Nacional de Eficiencia Energética, como respaldo de las iniciativas nacionales de eficiencia energética, al cual las empresas obligadas por el artículo 7 podrán contribuir anualmente por cuantía equivalente a la de las inversiones que exija el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicho artículo como forma de cumplimiento de las mismas. [...]

      Si bien la Directiva [2012/27] da la posibilidad de que los sujetos obligados puedan ser comercializadores o distribuidores de energía, dado que, en España, los distribuidores de energía no realizan labores de comercialización (al contrario que en otros países de la UE) sino una actividad regulada de gestión de la red correspondiente, se ha establecido a los comercializadores de energía como los sujetos obligados que es donde la Directiva exige los ahorros de energía.

      Se incluye al sector transporte entre los sujetos obligados dado el gran peso que este sector tiene en la demanda de energía final y el gran potencial de ahorros de energía que en él se pueden alcanzar. Para el caso de los productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, tampoco se ha considerado apropiado imponer las obligaciones al gestor de la red, sino que son sujetos obligados las empresas que de hecho realizan la comercialización de los productos de cara a la venta a los consumidores finales y, en concreto, teniendo en cuenta la atomización existente en la comercialización final de estos productos, a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo.[...]

      [...], para poder realizar lo antes posible medidas de eficiencia energética al menos coste posible es necesario contar con recursos económicos suficientes en el Fondo Nacional de Eficiencia que permita poner en marcha esas medidas a gran escala, siendo del máximo interés general la implantación con la mayor urgencia del sistema de obligaciones que permitirá dotar al Fondo con dichos recursos. De entre las opciones valoradas para acometer medidas tempranas de ahorro energético a gran escala, la implantación de un sistema de obligaciones para aportación a un Fondo Nacional de Eficiencia se presenta como la opción que permite disponer en el menor plazo posible de los recursos necesarios para emprender medidas de eficiencia energética que lleven a una contabilización temprana de ahorros de cara al cumplimiento de los objetivos de la Directiva [2012/27] de la forma más económicamente eficiente.[...]".

4. La Orden impugnada.

   La Orden ETU/258/2017, de 24 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2017, establece las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, en los siguientes términos:

   "Primero. Obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia en 2017.

   1. Para el año 2017 se establece un objetivo de ahorro agregado de 262 ktep o 3.046,51 GWh.

   2. La equivalencia financiera para el año 2017 se establece en 0,789728 millones de euros por ktep ahorrado, o 67.916,58 euros por GWh ahorrado.

   3. En el anexo I de la presente orden, se establece la metodología empleada para asignar las obligaciones de ahorro y su equivalencia económica para el año 2017.

   4. En el anexo II se establece para los sujetos obligados que han aportado datos, sus respectivas cuotas de obligaciones de ahorro para el año 2017 y su equivalencia económica, resultantes de aplicar los criterios establecidos en la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia.

      Asimismo, se establece para aquellos sujetos obligados que no hubieran aportado datos conforme al artículo 70.2 de la citada Ley 18/2014, de 15 de octubre, las cuotas de obligaciones de ahorro para el año 2017 y su equivalencia financiera a partir de la información disponible en la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia y la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos, sin perjuicio del régimen sancionador aplicable en su caso.

   5. En el anexo III se establece, para aquellos sujetos obligados que no hubieran remitido la información y de los que no se dispusiera de aquella que permitiese subvenir a tal omisión, las cuotas respectivas de obligaciones de ahorro y su equivalencia económica para el año 2017 conforme a lo establecido en el artículo 70.2 de la citada Ley 18/2015, de 15 de octubre, sin perjuicio del régimen sancionador aplicable en su caso".

      La exposición de motivos de la referida Orden ministerial explicita de manera precisa cuales son las circunstancias y condiciones que determinan la creación del Fondo Nacional de Eficiencia Energética para cumplir los objetivos de ahorro energético establecidos en la Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, (en adelante la Directiva) por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, que crea un marco común para fomentar la eficiencia energética dentro de la Unión y establece acciones concretas a fin de alcanzar el considerable potencial de ahorro de energía no realizado:

      "La Directiva establece en su artículo 7 la obligación de justificar, por parte de cada Estado miembro, una cantidad de ahorro de energía acumulado para el periodo 2014-2020. En cumplimiento de esta obligación, España ha comunicado a la Comisión Europea un objetivo de 15.320 ktep, objetivo que se ha incrementado hasta los 15.979 ktep según la última revisión de la metodología realizada por la Comisión Europea.

      Por otra parte, dicho artículo 7 determina que cada Estado miembro establecerá un sistema de obligaciones de eficiencia energética mediante el cual los distribuidores de energía y/o las empresas minoristas de venta de energía quedarán obligados a alcanzar en el año 2020 el objetivo de ahorro indicado mediante la consecución anual, a partir del año 2014, de un ahorro equivalente al 1,5 % de sus ventas anuales de energía.

      En consecuencia, la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia, establece un sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética en virtud del cual se asigna a las empresas comercializadoras de gas y electricidad, a los operadores de productos petrolíferos al por mayor, y a los operadores de gases licuados de petróleo al por mayor, en adelante sujetos obligados del sistema de obligaciones, una cuota anual de ahorro energético denominada obligación de ahorro.

      Para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones anuales de ahorro energético, los sujetos obligados deberán realizar una contribución financiera anual al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, a ingresar en cuatro pagos iguales a lo largo de 2017, no más tarde del 31 de marzo, del 30 de junio, del 30 de septiembre y del 31 de diciembre, por el importe resultante de multiplicar su obligación de ahorro anual por la equivalencia financiera correspondiente.

      Este Fondo, permite la puesta en marcha de mecanismos de apoyo económico y financiero, asistencia técnica, formación e información u otras medidas que permitan aumentar la eficiencia energética en los diferentes sectores y ayudar a conseguir el objetivo de ahorro establecido. Estas medidas podrán ser cofinanciadas con otras fuentes de financiación, incluidos los Fondos Europeos.

      La presente orden da cumplimiento al artículo 70.1 de la citada Ley 18/2014, de 15 de octubre, mediante el establecimiento de:

      1. El objetivo de ahorro energético en el año 2017.

      2. Los porcentajes de reparto entre los correspondientes sujetos obligados.

      3. Las cuotas u obligaciones de ahorro resultantes y su equivalencia económica.

      Para fijar los porcentajes de reparto del objetivo de ahorro anual entre los sujetos obligados, se ha tenido en cuenta la información remitida por los mismos sobre sus datos de ventas de energía correspondientes al año 2015, así como la información disponible en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos y la información contenida en la Orden IET/359/2016, de 17 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2016.

      Por otro lado, cabe señalar que mediante el Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación, se incorporó el término variable horario de los costes de comercialización (CCVh) en el cálculo de los otros costes asociados al suministros (OCh) que forman parte del coste de producción de energía (CPh) a considerar para la fijación del PVPC.

      Entre los términos que componen el término variable horario de los costes de comercialización (CCVh) figura la Retribución del coste de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética regulado en el capítulo IV del Título III de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, expresado en €/kWh (RFE), valor constante para todas las horas.

      Este valor será fijado anualmente mediante orden del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

      En la presente orden se procede a actualizar dicho término de Retribución del coste de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 24.2.b) del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, según el cual si la fecha de entrada en vigor de la orden por la que se fije anualmente el valor del término RFE fuera posterior al 1 de enero del año de aplicación correspondiente, hasta la aprobación de la orden mencionada en el párrafo anterior o, en su caso, hasta la extinción de la obligación de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética de estos sujetos, se mantendrá el valor de la retribución del coste de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética (RFE) en la cuantía establecida para el año anterior.

      Se ha realizado igualmente el preceptivo trámite de audiencia habiéndose notificado éste a cada uno de los interesados y a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

      De acuerdo con lo establecido en el artículo 70 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, lo dispuesto en la presente orden ha sido informado por el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía en fecha 1 de marzo de 2017.

      Mediante Acuerdo de 23 de marzo 2017, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos ha autorizado al Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital a dictar la presente orden".

5. Los antecedentes de este asunto, en particular la STJUE, de 7 de agosto 2018 (asunto C-561/2016 ).

   Por auto de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2016, dictado en el recurso contencioso-administrativo 261/2015, se planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se pronunciase sobre la compatibilidad del artículo 71 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, con la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, en la medida que la normativa española establece como obligación principal la ejecución de las obligaciones de ahorro energético el abono de una contribución anual al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, cuya regulación excluye la posibilidad de que los sujetos obligados cumplan los objetivos de ahorro energético de una manera directa, es decir mediante la implementación de medidas específicas que permitan al usuario final reducir su consumo de energía.

   Por sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018 (Asunto c- 561/2016) se resolvió dicha cuestión prejudicial en el sentido de declarar que los " artículos 7 y 20 de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 , relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que establece como modo principal de ejecución de las obligaciones de eficiencia energética un sistema de contribución anual a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética, siempre que, por una parte, esa normativa garantice la obtención de ahorros de energía en una medida equivalente a los sistemas de obligaciones de eficiencia energética que pueden crearse con arreglo al artículo 7, apartado 1, de esta Directiva y que, por otra parte, se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 10 y 11, de dicha Directiva, extremos cuya verificación incumbe al tribunal remitente".

   Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea precisó que el " artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que sólo impone obligaciones de eficiencia energética a algunas empresas determinadas del sector de la energía, siempre que la designación de esas empresas como partes obligadas se base efectivamente en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados, extremo cuya verificación incumbe al tribunal remitente".

   Sustancialmente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea fundamenta su pronunciamiento declarativo en las siguientes consideraciones jurídicas:

   "33 Por lo tanto, cabe considerar que la obligación de contribuir anualmente al Fondo que se examina en el litigio principal está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 7, apartado 9, párrafo segundo, letra b), de la Directiva 2012/27, en la medida en que constituye un instrumento de financiación que induce a que se apliquen tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que da lugar a una reducción del consumo de energía de uso final.

   34 De ello se sigue que, aunque la obligación de contribuir al Fondo Nacional de Eficiencia Energética no constituye un sistema de obligaciones de ahorro de energía en el sentido del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2012/27, leído conjuntamente con el artículo 20, apartado 6, de la misma, tal obligación constituye sin embargo uno de los medios enumerados en esta Directiva para obtener ahorros de energía entre los clientes finales. El hecho de que el artículo 7, apartado 9, de dicha Directiva sólo mencione este tipo de medidas como "alternativa" no es sino la expresión de la posibilidad de elegir que se reconoce a los Estados miembros.

   35 En la medida en que los Estados miembros disponen en esta materia de una gran flexibilidad y de un amplio margen de apreciación, no es posible concebir la realización de los objetivos perseguidos por la Directiva 2012/27 sin que cada uno de los Estados miembros disponga de la oportunidad de elegir el régimen que mejor se adapta a su situación particular entre diferentes tipos de regímenes, teniendo en cuenta al efecto sus particularidades nacionales, como se desprende del considerando 20 de esta Directiva (véase, por analogía, la sentencia de 26 de septiembre de 2013, IBV & Cie, C-195/12, EU:C:2013:598, apartados 62 y 70)".

   Descrito así el marco normativo y jurisprudencial que acabamos de reseñar, iniciamos ya el examen de los distintos motivos de impugnación aducidos por la parte actora.

Sobre la vulneración del Derecho de la Unión Europea en la trasposición de la Directiva 2012/27/UE.

Hemos hecho en los precedentes antes invocados (por todas sentencia de 25 de octubre de 2019 -recurso núm. 381/2017-) las siguientes consideraciones, que resultan aquí trasladables:

El motivo de impugnación formulado contra la Orden ETU/258/2017, basado en el argumento de que el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, y la Ley 18/2014 han realizado una inadecuada e incorrecta transposición de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, en la medida en que no establece la normativa española un verdadero sistema de obligaciones de eficiencia energética, no puede ser estimado, una vez que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en la sentencia de 7 de agosto de 2018 (asunto c-561/16) sobre la compatibilidad del sistema adoptado por el legislador español, consistente en la imposición de una obligación a los sujetos obligados que operan en el sector del gas y la electricidad de contribuir anualmente a dotar de fondos al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, con el Derecho de la Unión Europea, en razón del "amplio margen de apreciación" y de la "gran flexibilidad" de que gozan los Estados miembros para la realización y consecución efectiva de los objetivos de ahorro energético perseguidos por dicha Directiva.

A) Planteamiento.

Mediante autos de 25 de octubre y 28 de diciembre de 2016 esta Sala planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con cinco preguntas que afectaban a dos cuestiones que se consideraban esenciales para valorar la compatibilidad del sistema nacional de eficiencia energética con la Directiva 2012/27/UE. Las cuestiones que suscitaban dudas eran las siguientes:

a) si constituía una transposición adecuada de dicha Directiva un sistema que establecía como forma prioritaria de cumplir con las obligaciones de dicha Directiva la previsión de una contribución económica (la cual se destinaría a planes de eficiencia energética) o, en su caso, mediante la acreditación del ahorro conseguido según una normativa cuyo desarrollo era discrecional para el Gobierno (preguntas 1-3), y

b) si era compatible con dicha Directiva la imposición de las obligaciones de ahorro energético sólo a una parte de los sujetos de los sectores de gas y electricidad y, en caso afirmativo, la necesidad de justificación de tal decisión (preguntas 4-5).

B) La decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Ambas cuestiones han recibido una respuesta positiva del Tribunal de Justicia, si bien condicionando la compatibilidad del sistema español a la comprobación por parte de los tribunales nacionales del cumplimiento de ciertas condiciones. Vamos seguidamente a detallar esta respuesta del Tribunal de Justicia para ver las consecuencias de la misma sobre las dos principales alegaciones sustantivas formuladas en la generalidad de los numerosos recursos entablados contra las Órdenes reseñadas.

B.1.- Sobre la sustitución de la obligación de ahorro energético por una contribución económica a un fondo para financiación de planes de eficiencia.

Tras resumir las razones que han llevado a esta Sala a formular las tres primeras preguntas, el Tribunal de Justicia les da una respuesta conjunta, señalando en primer lugar que la Directiva 2012/27, en su considerando 20, ha querido reconocer a los Estados miembros "una amplia facultad de apreciación en la determinación de los medios adecuados para alcanzar los objetivos de eficiencia energética fijados en el artículo 1, apartado 1, de esta Directiva",

ya que la misma

"tiene por objeto establecer a nivel de la Unión unos principios generales que constituyan un marco para la reducción del consumo de energía, dejando en manos de los Estados miembros la decisión sobre la manera de aplicar tales principios. Por lo tanto, la Directiva 2012/27 pretende únicamente establecer, como indica en su artículo 1, un marco común de medidas para el fomento de la eficiencia energética dentro de la Unión a fin de asegurar la consecución del objetivo de un incremento de un 20% de la eficiencia energética de la Unión para 2020 y de preparar el camino para mejoras ulteriores de eficiencia energética más allá de ese año".

Ahora bien, en el marco de esa amplia libertad otorgada a los Estados miembros para cumplir el mandato de la Directiva, el Tribunal de Justicia constata que de un examen conjunto de los artículos 7, apartados 1 a 4, y 20, apartado 6, de la Directiva, se deriva que para que un sistema quede comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 7, debe contemplar medidas de ahorro que las empresas afectadas puedan aplicar ellas mismas a sus clientes finales (parágrafo 27), lo que no sucede en el caso español. Por tanto, la obligación de contribuir sin posibilidad de alternativa sólo es compatible con la Directiva "si puede considerarse una de las otras medidas de actuación en el sentido del artículo 7, apartado 9, de la Directiva" (par. 29).

El apartado 9 del artículo 7 prevé, en efecto, que

"Como alternativa a la imposición de un sistema de obligaciones de eficiencia energética en virtud del apartado 1, los Estados miembros podrán optar por otras medidas de actuación para conseguir ahorros de energía entre los clientes finales, siempre que tales medidas de actuación cumplan los criterios establecidos en los apartados 10 y 11. La cantidad anual de nuevos ahorros de energía obtenidos de esta manera será equivalente a la cantidad de nuevos ahorros de energía exigida en los apartados 1, 2 y 3. Siempre que se mantenga la equivalencia, los Estados miembros podrán combinar los sistemas de obligaciones con otras posibles medidas de actuación, como los programas nacionales de eficiencia energética".

Como puede observarse, la Directiva condiciona la validez de las alternativas al cumplimiento de los criterios establecidos en los apartados 10 y 11 del precepto y a la equivalencia de los ahorros de energía obtenidos con los contemplados en el sistema contemplado directamente por la Directiva en los apartados 1 a 3 del artículo 7. Debemos pues confrontar el sistema establecido por la Orden impugnada para ver si cumple tales exigencias y puede, en consecuencia, ser conceptuado como un sistema alternativo a la obligación prevista de forma primaria por el artículo 7 de la Directiva.

La Directiva facilita esta tarea de comprobación al enumerar en el propio apartado 9 del artículo 7 y a título de ejemplo, una lista no exhaustiva de posibles medidas de actuación. Dentro de esta enumeración de posibles medidas alternativas, la letra b) se refiere a "mecanismos e instrumentos financieros o incentivos fiscales que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final" que puede comprender sin esfuerzo al sistema implantado por el gobierno español. En efecto, el fondo nacional de eficiencia energética encaminado a financiar planes y medidas de ahorro por parte de los sujetos obligados puede sin duda considerarse como un mecanismo financiero que da lugar a una reducción del consumo de energía de uso final.

Sin embargo, que el sistema español pueda considerarse comprendido en la enumeración de las medidas alternativas no evita la necesaria comprobación de si cumple con los requisitos establecidos en los apartados 10 y 11 del artículo 7, según establece el párrafo primero del apartado 9 y recuerda el Tribunal de Justicia en el fallo de su sentencia. El tenor de dichos apartados es el siguiente:

"10. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 11, los criterios que se seguirán para determinar las medidas de actuación que se adopten en virtud de lo dispuesto en el apartado 9, párrafo segundo, y en el artículo 20, apartado 6, serán los siguientes:

a) las medidas de actuación establecerán como mínimo dos períodos intermedios hasta el 31 de diciembre de 2020 y buscarán alcanzar el nivel de ambición previsto en el apartado 1;

b) se definirán las responsabilidades de cada una de las partes encargadas, partes participantes o autoridades públicas responsables de la ejecución;

c) el ahorro que haya de conseguirse se determinará de forma transparente;

d) la cantidad de ahorro exigida o que haya de conseguirse por medio de la medida de actuación se expresará en términos de consumo de energía final o primaria, utilizando para ello los factores de conversión previstos en el anexo IV;

e) el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, puntos 1 y 2;

f) el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, punto 3;

g) a menos que no sea viable, las partes participantes presentarán un informe anual, que se hará público, sobre el ahorro de energía conseguido;

h) se supervisarán los resultados y se adoptarán las medidas oportunas en caso de no progresarse adecuadamente;

i) se establecerá un sistema de control que comprenda también una verificación independiente de una parte estadísticamente significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética, y

j) todos los años se publicarán datos sobre la tendencia anual del ahorro de energía.

11. Los Estados miembros velarán por que la tributación a que se refiere el apartado 9, párrafo segundo, letra a), se ajuste a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), f), h) y j).

Los Estados miembros velarán por que las reglamentaciones y acuerdos voluntarios que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, letra c), se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), g), h), i) y j).

Los Estados miembros velarán por que las demás medidas de actuación que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética a que se refiere el artículo 20, apartado 6, se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), h), i) y j)".

Un primer examen de los requisitos enumerados en el apartado 10 muestra con claridad que son de muy distinto carácter: la mayor parte de ellos establecen exigencias concretas de las medidas de ahorro (letras a, d, e, f), otros se refieren a criterios de alcance más general (principio de transparencia, letra c), y otros, en fin, aluden a previsiones de supervisión y control más que a las medidas de ahorro propiamente dichas (letras b, g, h, i, j). También se comprueba que se trata de requisitos pensados para planes o medidas de ahorro de energía concretos encaminados a que los sujetos obligados alcances ahorro de energía "a nivel de usuario final", en los términos del artículo 7.1, esto es, como el sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido como medida originaria por la Directiva. Ello presenta una dificultad considerable a la hora de comprobar si el sistema español cumple tales requisitos, puesto que el sistema establecido por la Ley 18/2014 y la Orden impugnada consiste en la creación de un fondo para financiar ulteriores planes y medidas de ahorro. Ello quiere decir que por lo general los requisitos contemplados en el apartado 10 habrían de proyectarse más sobre tales planes y medidas financiados por el fondo de eficiencia que sobre el propio sistema consistente en la creación de dicho fondo.

En cuanto al apartado 11, se limita a proyectar gran parte de los requisitos contemplados en el apartado 10 a la tributación, a los acuerdos voluntarios, al resto de medidas de actuación contemplados en el apartado 9, párrafo segundo, así como al Fondo Nacional de Eficiencia Energética previsto en el artículo 20 de la Directiva (fondo que en el sistema español se convierte en la medida alternativa equivalente al sistema del artículo 7.1).

Pues bien, el examen de la Orden impugnada lleva a la conclusión de que el sistema implantado por la misma no puede ser considerado, como se sostiene en los recursos formulados contra la misma, incompatible con la Directiva o, dicho en otros términos, no puede descartarse su aptitud para alcanzar los objetivos de ahorro energético que ésta impone. Dos consideraciones llevan a la Sala a esta conclusión.

Por un lado, la previsión de ahorro energético establecido por su artículo primero y, por otro, porque su compatibilidad con la Directiva deriva en último término de una serie de medidas y actuaciones cuya realización se ha de producir a lo largo del período contemplado en la misma.

En efecto, tal como se justifica en la exposición de motivos de la Orden impugnada, España ha comunicado a la Comisión Europea un objetivo de ahorro energético destinado a cumplir con el ahorro energético estipulado por la Directiva para 2020 (15.979 ktep) y en el artículo primero de la disposición se establece el ahorro objetivo para 2017, que luego se traduce en una equivalencia financiera que determina la aportación de cada sujeto obligado al Fondo Nacional de Eficiencia Energética. De esa manera, la previsión de un objetivo real de ahorro energético para el cumplimiento de lo previsto en el artículo 7 de la Directiva y su posterior desglose en un objetivo para 2017 (reconvertido a continuación en el específico sistema de aportación al Fondo implantado por la Orden) permiten considerar que desde una perspectiva global y a priori, el sistema es idóneo para cumplir con el objetivo de ahorro energético que requiere la Directiva.

En segundo lugar y como ya se ha advertido, la compatibilidad efectiva del sistema implantado por el Gobierno no puede verificarse por este Tribunal de forma preventiva, debido a la propia naturaleza de dicho sistema. Tal como hemos dicho, los requisitos de los apartados 10 y 11 han de proyectarse en realidad sobre los concretos programas de ahorro que se pongan en marcha mediante la financiación del Fondo, más que sobre el propio sistema de contribución a un fondo, y la comprobación de que dichos requisitos son cubiertos por tales programas no es posible efectuarla en este momento dado el diverso estado en ejecución y control de los mismos. Aún así, el informe elaborado por el IDAE, aportado al proceso mediante diligencia para mejor proveer, ofrece información sobre el destino de las aportaciones efectuadas al Fondo durante los ejercicios 2014, 2015, 2016 y 2017 ofrece información suficiente como para entender que la gestión del Fondo y la ejecución de las líneas de actuación que se han emprendido son susceptibles de cumplir con los requisitos materiales y de control exigidos por la Directiva y puestos de relieve por la sentencia del Tribunal de Justicia.

Así, la gestión del Fondo se asigna al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (organismo responsable de la elaboración del informe), que es la autoridad responsable en términos del apartado 10.b) del artículo 7. Asimismo, en el epígrafe "Sobre los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 10 y 11" del apartado 4 del Informe se da cuenta del cumplimiento de dichos requisitos, con remisión en varios de ellos a otros informes (Informe de respuesta al Proyecto piloto 2017/9257) y a la información que se hace pública con carácter periódico por parte de la Secretaría de Estado de Energía. También se da cuenta de la supervisión y control tanto del Fondo como de las líneas de actuación y programas para el ahorro de energía.

Del examen de todo lo anterior la Sala llega a la conclusión de que el sistema implantado por la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada es susceptible de alcanzar los objetivos establecidos por la Directiva, pese a no resultar posible una comprobación material efectiva de si los programas financiados por el Fondo cumplen en todo punto las exigencias de la norma comunitaria y de si los resultados al final de período contemplado, que llega hasta 2020, alcanzan plenamente el objetivo de ahorro. Pero tal circunstancia no impide rechazar las objeciones globales al sistema formuladas por los diversos recurrentes, que consideran el sistema previsto en la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada contrario a la Directiva o, al menos, que no constituye una adecuada trasposición de la misma.

A lo cual ha de añadirse una importante conclusión y es que el control de legalidad queda cumplido con la verificación de la aptitud del sistema nacional para cumplir con los objetivos establecidos por la Directiva y con los requisitos contemplados por la misma a los que se refiere la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia. El eventual incumplimiento final del objetivo de ahorro o el incumplimiento de algunas de las exigencias previstas en la Directiva por alguno de los programas de actuación podrían constituir, en su caso, una infracción de las obligaciones derivadas del derecho comunitario, pero no supondría la contradicción del sistema implantado por la Ley española con la Directiva 2012/27 y la consiguiente contrariedad a derecho de la Orden impugnada.

Frente a lo que ha sostenido la Administración en algunos de los recursos, entiende la Sala que no es una cuestión nueva el que el TJUE haya planteado si el sistema español desarrollado por la Orden impugnada puede caracterizarse como una medida alternativa a la obligación de eficiencia energética establecida por el artículo 7.1 de la Directiva. En efecto, entendemos que la controversia no ha variado por ello, dado que la impugnación del sistema establecido por el legislador español se funda en la incompatibilidad del mismo con la Directiva, y aunque las partes se refieran preferentemente a las exigencias de la obligación principal contemplada por el apartado 1 del artículo 7, las medidas alternativas lo son precisamente en tanto que cumplan los requisitos esenciales de dicha obligación principal. Así se deduce de la configuración de las posibles medidas alternativas por parte de los apartados 9, 10 y 11 del artículo 7, que tratan de asegurar la equivalencia de tales alternativas al sistema de eficiencia energética que el apartado 1 exige implantar a los Estados miembros. Por lo demás, las cuestiones principales planteadas en la mayor parte de los litigios se centran en la compatibilidad global de un sistema de contribución en vez de un sistema de ahorro directo y en la selección de los sujetos obligados, cuestión expresamente contemplada por el TJUE y ampliamente argumentada por las partes en sus respectivos escritos.

Para concluir hemos de señalar también que si bien los recursos examinados conjuntamente se contraen a la verificación de la conformidad de la Orden con la Directiva 2012/27, sin duda la muy reciente aprobación de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2018/2002 -posterior, por tanto, a las Órdenes impugnadas-, que reforma la anterior Directiva, refuerza la interpretación mantenida, ya que se añade un apartado 7 bis que contempla expresamente la posibilidad de que los Estados miembros decidan que las partes obligadas "cumplan todos sus requisitos de ahorro o parte de ellos en forma de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20, apartado 6". Lo que, en concordancia con lo decidido por el Tribunal de Justicia, ratifica la conformidad del sistema español con la Directiva 2012/27 .

B.2.- Sobre la imposición de la obligación de ahorro energético sólo a parte de los sujetos de los sistemas de gas y electricidad.

En lo que respecta al motivo de impugnación esgrimido contra la Orden ETU/258/2017, basado en la negación de la inadecuada trasposición de la Directiva 2012/27 por la Ley 18/2014 al considerar como sujetos obligados a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y a los operadores al por mayor de gases licuados del petróleo también debe rechazarse, acogiendo los argumentos jurídicos expuesto en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018, que, en relación con esta cuestión, afirmo:

"45 Pues bien, la interpretación del artículo 7, apartado 4, de dicha Directiva también resulta útil para apreciar si, en el contexto de la aplicación de un instrumento financiero cubierto por el apartado 9 de este artículo, un Estado miembro ha designado adecuadamente a las empresas que están obligadas a aportar una contribución a dicho instrumento financiero. En efecto, tal medida, adoptada como "alternativa" al establecimiento del sistema mencionado en el apartado 1 de dicho artículo, debe ir acompañada de garantías equivalentes. Por lo tanto, las condiciones que el artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2012/27 establece para la designación de las partes obligadas deben respetarse igualmente cuando esas partes sean designadas en el contexto de un sistema distinto del que se contempla en dicho apartado 1.

46 El hecho de que en la versión en español del artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2012/27 no se utilicen los términos "y/o", sino únicamente la conjunción coordinativa "y",no tiene entidad suficiente para poner en entredicho la constatación anterior , dado que, como señaló igualmente la Abogado General en el punto 64 de sus conclusiones, de la estructura general de dicha disposición se desprende que los Estados miembros pueden efectivamente optar por designar como partes obligadas a los distribuidores de energía o a las empresas minoristas de venta de energía y excluir así de la categoría de las partes obligadas a una parte de los actores del sector de la energía.

47 En efecto, la versión en español del artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2012/27 dispone, al igual que otras versiones lingüísticas de esta disposición, que los Estados miembros deben elegir a las empresas obligadas entre los distribuidores de energía y les empresas minoristas de venta de energía.

48 Por lo demás, procede señalar que el artículo 7, apartado 1, párrafo primero, de dicha Directiva indica, también en su versión en español, que las empresas obligadas pueden pertenecer a la categoría de los distribuidores de energía "y/o" de las empresas minoristas de venta de energía.

49 Asimismo, la definición de la "parte obligada" que figura en el artículo 2, punto 14, de la Directiva 2012/27 utiliza sólo la conjunción "o", incluso en la versión en español de esta disposición.

50 De ello resulta, en primer lugar, que los Estados miembros son libres de designar como partes obligadas únicamente a ciertos operadores, excluyendo a los demás, y ello con independencia del fundamento de la medida de ejecución de las obligaciones de eficiencia energética efectivamente establecida por la normativa nacional.

51 En segundo lugar, según los términos del artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2012/27, esta disposición exige que, a efectos de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, párrafo primero, de dicha Directiva, las partes obligadas sean designadas con arreglo a criterios objetivos y no discriminatorios.

52 Como señaló la Abogado General en el punto 79 de sus conclusiones, el Estado miembro de que se trate debe indicar expresamente esos criterios objetivos y no discriminatorios.

53 Por lo tanto, incumbe al tribunal remitente verificar si, en el contexto de la implantación por el Reino de España de la obligación anual de contribuir al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, controvertida en el litigio principal, la designación de las empresas obligadas se basa efectivamente en criterios expresamente establecidos, objetivos y no discriminatorios.

54 A estos efectos, compete al tribunal remitente tomar en consideración la configuración y las características del mercado nacional, así como la situación de los operadores de ese mercado, como preconiza la Directiva 2012/27, en particular en su considerando 20.

55 Se desprende de las consideraciones expuestas que procede responder a las cuestiones prejudiciales cuarta y quinta que el artículo 7 de la Directiva 2012/27 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que sólo impone obligaciones de eficiencia energética a algunas empresas determinadas del sector de la energía, siempre que la designación de esas empresas como partes obligadas se base efectivamente en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados, extremo cuya verificación incumbe al tribunal remitente".

La respuesta del Tribunal de Justicia significa que la mención del apartado 1 del artículo 7 a "los distribuidores de energía y/o las empresas minoristas de venta de energía", y del apartado 4 del mismo precepto a "las partes obligadas entre los distribuidores de energía y las empresas minoristas de venta de energía" no han de entenderse en el sentido de que ambos tipos de operadores hayan de ser necesariamente incluidos entre los sujetos obligados al objetivo de eficiencia energética. Como indica el Tribunal en los parágrafos 46 y siguientes, el que el apartado cuarto en su versión española haya empleado sólo la conjunción "y" ha de interpretarse a la luz del apartado 1 (que emplea la expresión "y/o") y de las versiones en otras lenguas, en un sentido de admitir ambas opciones.

Por otra parte, en la quinta pregunta se inquiría si era compatible con los citados apartados 1 y 4 del artículo 7 de la Directiva no determinar las razones de la exclusión de determinados sujetos de la obligación de eficiencia energética. El Tribunal establece taxativamente que la designación de las empresas de basarse efectivamente "en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados, extremo cuya verificación incumbe al tribunal remitente".

Procede en consecuencia, comprobar si la Administración ha explicitado los criterios objetivos y no discriminatorios que le han llevado a sujetar a la obligación de eficiencia energética, por un lado, a los comercializadores de gas y electricidad y no a los distribuidores de estos productos y, por otro, a los mayoristas de productos petrolíferos y de gases licuados y no a los minoristas de este sector. Pues bien, la Ley 18/2014, de 15 de octubre, para cuya aplicación se dicta la Orden impugnada, justifica la selección de los sujetos obligados en la exposición de motivos en los siguientes términos:

"Si bien la Directiva da la posibilidad de que los sujetos obligados puedan ser comercializadores o distribuidores de energía, dado que, en España, los distribuidores de energía no realizan labores de comercialización (al contrario que en otros países de la UE) sino una actividad regulada de gestión de la red correspondiente, se ha establecido a los comercializadores de energía como los sujetos obligados que es donde la Directiva exige los ahorros de energía.

Se incluye al sector transporte entre los sujetos obligados dado el gran peso que este sector tiene en la demanda de energía final y el gran potencial de ahorros de energía que en él se pueden alcanzar. Para el caso de los productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, tampoco se ha considerado apropiado imponer las obligaciones al gestor de la red, sino que son sujetos obligados las empresas que de hecho realizan la comercialización de los productos de cara a la venta a los consumidores finales y, en concreto, teniendo en cuenta la atomización existente en la comercialización final de estos productos, a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo".

De los términos expresados se deduce que el legislador ha tenido en cuenta determinados criterios de política económica que, sean o no acertados, son objetivos y no discriminatorios. En efecto, el caso de los distribuidores de gas y electricidad, el legislador español los ha excluido por no desarrollar actividades de comercialización, que entiende que son precisamente aquéllos en las que la Directiva pretende obtener el ahorro de energía. Y en relación con los operadores de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, la exposición de motivos justifica la opción de que sean los comercializadores mayoristas en la atomización existente en el sector de la comercialización minorista. En consecuencia, tampoco se advierte vulneración del principio de igualdad del artículo 14 CE.

Hemos de insistir aquí una vez más que determinadas opciones, como las seguidas en este caso por el legislador español, tanto si son de carácter técnico como si responden a razones de política económica, pueden resultar acertadas o no, pero ello no constituye un óbice de legalidad. Por tanto, la opción del legislador español, expresamente justificada como lo requiere la Directiva en la interpretación del TJUE, al basarse en criterios objetivos y que no pueden ser tachados de discriminatorios, resulta conforme a derecho.

Por ello, conforme a los razonamientos expuestos, y como se dijo en sentencia de 15 de julio de 2019 -recurso núm. 4538/2016- interpuesto por la ahora actora:

"debemos rechazar que proceda el planteamiento de una nueva cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con el objetivo de que se pronuncie sobre la interpretación del número 18 del artículo 2 de la Directiva 2012/27, pues no apreciamos que la inclusión en la normativa española como sujetos obligados a los operadores al por mayor de productos petrolíferos o de gases licuados contravenga dicha disposición, en referencia a la designación de los sujetos obligados"

.

Las mismas consideraciones son suficientes para rechazar este motivo del recurso.

Sobre la falta de justificación de la Orden ETU/258/2017 y los datos de venta considerados en la cuantificación de las obligaciones.

En sentencia de 27 de mayo de 2019 -recurso núm. 261/2015- se desestima el recurso de Saras Energía, S.A. contra la Orden IET/289/2015, siendo precisamente en este asunto en el que se planteó la cuestión prejudicial en los términos y con el resultado ya expuesto en los fundamentos de derecho anteriores.

Allí dijimos:

"CUARTO.- Sobre la falta de justificación de la Orden 289/2015.

En el fundamento tercero de su demanda la mercantil actora considera que al no haber proporcionado la Administración información detallada sobre la elaboración de las cifras contenidas en la Orden, resulta del todo imposible rehacer los cálculos necesarios para comprobar la adecuación de la contribución exigida a los distintos operadores a los criterios de reparto fijados por la Ley 18/2014. Sostiene que con ello se han incumplido las exigencias que ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la memoria económica como requisito procedimental de la elaboración de disposiciones generales.

Esta alegación ha de ser rechazada.

En primer lugar, debemos señalar que, en contra de lo que afirma la parte recurrente, la Orden IET/289/2015 no es una disposición de carácter general sino un acto administrativo de aplicación, eso sí, con destinatario múltiple.

En efecto, la mera lectura de su preámbulo, así como de los dos apartados de su parte resolutiva o dispositiva y de sus anexos I y II, permite constatar que la Orden impugnada no tiene contenido normativo ni vocación regulatoria sino que, sencillamente, fija y cuantifica las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2015, aplicando con ello las previsiones de los artículos 69 a 75 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia.

Puede inducir a confusión el hecho de que figure en el expediente administrativo una llamada "memoria de análisis de impacto normativo"; pero, como señala la Abogacía del Estado, se trata de un mero error en la denominación de ese documento, pues, en realidad, es una exposición justificativa (motivación) de un acto de aplicación que se agota en sí mismo y que, como decimos, carece de contenido normativo y no alberga, por tanto, una regulación con vocación de permanencia en el tiempo.

La afirmación de que la Orden IET/289/2015 es un acto de aplicación y no una norma tampoco queda desvirtuada por el hecho de que para el año anterior (2014) fuese la propia Ley 18/2014, de 15 de octubre, la que en su Anexo XII dejó fijadas las aportaciones que debían realizar los sujetos obligados al Fondo de Eficiencia Energética. Sucede que la citada Ley, después de establecer, con un incuestionable carácter normativo, la regulación del sistema nacional de obligaciones y del Fondo Nacional de Eficiencia Energética (artículos 69 a 74), fija por sí misma, en el artículo 75, los parámetros aplicables para el año 2014 -objetivo de ahorro y equivalencia financiera- y cuantifica, en el Anexo-XII, las aportaciones al Fondo de Eficiencia Energética que debían realizar los sujetos obligados para ese año 2014. Pero el hecho de que la Ley 18/2014, además de la regulación de carácter general, albergase también la aplicación de los criterios y pautas que en ella se establecen para aquel concreto año de su entrada en vigor (la Abogacía del Estado lo califica como "autoaplicación") no confiere naturaleza normativa a los actos de aplicación referidos a ejercicios posteriores. Es la propia Ley 18/2014 (artículo 70.1) la que establece que para los ejercicios posteriores -años 2015 y siguientes- el objetivo de ahorro anual, así como los porcentajes de reparto entre los sujetos obligados, las cuotas u obligaciones de ahorro resultantes y su equivalencia financiera "[...] serán fijados anualmente mediante orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y previo informe del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía".

Por tanto, la Orden impugnada encuentra respaldo expreso y directo en el artículo 70.1 de la Ley 18/2014; y la referencia que allí se hace a la necesidad de un informe previo del IDAE, sin aludir en cambio a los demás informes y trámites que se exigen en el procedimiento de elaboración de normas reglamentarias ( artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno) no viene sino a corroborar la apreciación de que la Orden impugnada no es una disposición de carácter general sino un acto de aplicación.

Por otra parte, incluso prescindiendo de la errónea calificación que hace la parte actora de la Orden impugnada como disposición general, tampoco puede prosperar la alegación como una supuesta falta o deficiencia de la motivación de la misma, en tanto que acto plúrimo. La Orden impugnada incorpora en el anexo II las ventas de 2013 que han servido para obtener la correspondiente cuota sobre el objetivo de ahorro y, en último término, la contribución económica de cada sujeto obligado. La Sala considera tal información suficiente justificación de la cantidad a que queda obligada cada empresa, que no puede ponerse en cuestión por la mera posibilidad de que se hubieran producido inexactitudes en los datos proporcionados por las propias empresas o en los cálculos efectuados por la Administración. Lo mismo cabe decir respecto a los ajustes correspondientes al año 2014. Como pone de relieve el Abogado del Estado, la memoria económica explica que lo datos de ventas se han obtenido de la información proporcionada por los propios sujetos afectados y de la obrante en manos de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Además, es preciso tener en cuenta el carácter comercialmente sensible de los datos comerciales, que tampoco aconseja la difusión abierta y generalizada de información empresarial detallada.

A lo anterior hay que añadir que los sujetos obligados pudieron solicitar, como recuerda el Abogado del Estado, más datos respecto al procedimiento de elaboración de las cifras contenidas en el anexo II durante el trámite de audiencia, así como que tuvieron también ocasión de interponer recurso de reposición -como se hizo por alguna de la empresas afectadas- por supuestos errores en la elaboración de los cálculos correspondientes o por cualquier otra causa. No se ha producido, por tanto, indefensión alguna desde la perspectiva de la protección de sus intereses en cuanto a la determinación de la cantidad que corresponda aportar a las empresas obligadas al pago".

Los mismos razonamientos son sustancialmente trasladables a este recurso, como ya hemos dicho, entre otras, en sentencias de 20 de junio de 2019 -recurso núm. 4509/2016-, 27 de mayo de 2019 -recurso núm. 261/2015- y 11 de noviembre de 2019 -recurso núm. 398/2017-, respecto a las Órdenes precedentes. Y, en particular, en la sentencia de 11 de julio de 2019 -recurso núm. 4626/2016- también de Saras Energía, contra la Orden IET/359/2016.

Añadamos que la previsión de ajustes tiene como objeto, en beneficio de los interesados, corregir cualesquiera errores de la obligación del año precedente, bien repercutiéndolos en el año siguiente, bien dando lugar a un derecho de cobro.

La propia Orden contiene una explicación metodológica, la memoria explica la metodología seguida y la funcionalidad del apartado de "Ajustes" dentro de la misma.

Y como resulta de la Memoria se han recalculado las obligaciones de ahorro correspondientes al año 2016 a partir de datos corregidos de ciertos sujetos obligados sobre sus ventas de energía en el año 2014 y en la no consideración de otra empresa como sujeto obligado en el año 2016.

Las obligaciones de todos los sujetos obligados recalculadas para el año 2016 han sido comparadas con las que fueron establecidas en la Orden IET/359/2016, de 17 de marzo, de acuerdo con el artículo 70.1 de la Ley 18/2014, siendo las diferencias entre ambas cantidades los ajustes a considerar en el año 2016.

El detalle de los cálculos realizados se muestra en el Anexo I de la Memoria justificativa.

Todos los sujetos obligados han tenido acceso a la información empleada en los cálculos de los "Ajustes 2016" de la Orden ETU/258/2017, lo que se corresponde con el Anexo I de la correspondiente memoria justificativa, la cual forma parte del expediente administrativo.

En el mismo sentido, sentencia de 11 de noviembre de 2019 -recurso núm. 398/2017- en relación con la misma Orden ETU/258/2017.

Sobre la vulneración de los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas restrictivas de derechos, proclamados en el artículo 9.3 CE .

También esta cuestión ha sido ya abordada reiteradamente por esta Sala.

Así, en sentencia de 11 de julio de 2019 -recurso núm. 4626/2016-, entre otras, hemos dicho:

A) Planteamiento.

Como hemos dicho en las sentencias dictadas en los recursos antes mencionados, y que en buena medida coincide con el planteamiento del presente recurso, se denuncia la vulneración de los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad. Conviene recordar los argumentos que se han reiterado en los distintos recursos contra la Orden IET/289/2015: a) El Real Decreto-ley 8/2014 impone la obligación de realizar aportaciones al Fondo para el mismo ejercicio 2014, y en concreto antes del 15 de octubre de 2014, imponiendo de manera acelerada a los sujetos obligados un gravamen sin margen para adecuar sus negocios por lo que entiende que esta previsión resulta contraria a la seguridad jurídica; b) se incurre en una aplicación retroactiva del Real Decreto-ley 8/2014, por cuanto el artículo 75 de dicha norma toma como elemento determinante de la cuantificación de la aportación circunstancias del pasado, en concreto, las cifras de ventas de energía a clientes finales comunicadas para el año 2012 por la CNMC, que posteriormente se incorporan al Anexo XII de dicha norma; c) y esa aplicación retroactiva se pone también de manifiesto, a su juicio, cuando el artículo 75 del Real Decreto-Ley 8/2014 y la Ley 18/2014 vienen a reconocer que la aportación realizada para el ejercicio de 2014 puede ser corregida en el 2015, corrección que lleva a cabo la Orden IET/289/2015.

A su juicio, la promulgación de la Ley 18/2014 no puede subsanar los vicios en que incurre el Real Decreto-ley 8/2014 en esta materia, pues ello exigiría una aplicación retroactiva de la propia ley para fundar en la misma el establecimiento y exigencia de la obligación de pago fijada para el ejercicio de 2014.

En respuesta a estos motivos de impugnación, conviene empezar por puntualizar que la Orden impugnada, entonces la IET/289/2015, dictada ya bajo el amparo y en cumplimiento de la Ley 18/2014, tiene por objeto establecer las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética para el año 2015. Por ello, resulta ajeno al objeto de este recurso los reproches que la parte dirige al Real Decreto-ley 8/2014 vinculados con las obligaciones que dicha norma fijaba en relación con las aportaciones correspondientes al 2014. Con más razón deben rechazarse en este recurso frente a la Orden IET/359/2016, respecto al año 2016.

Como hemos adelantado estos argumentos son también de aplicación a este recurso. Allí dijimos:

"B) Sobre el principio de seguridad jurídica.

Procede abordar, en primer lugar, la pretendida vulneración del principio de seguridad jurídica. Es cierto, que la implantación de este sistema de aportaciones al FNEE se hizo con cierta premura y urgencia, motivada por la obligación de implantar un sistema que permitiese cumplir con lo dispuesto en la Directiva 2012/27/UE, cuyo plazo de transposición vencía el 5 de junio de 2014. Pero, por lo que ahora nos afecta, esto es, la obligación de cumplir con las aportaciones correspondientes al ejercicio del 2015, los sujetos obligados conocían la existencia de dicho Fondo y de la obligación de realizar dichas aportaciones desde la aprobación, el 4 de julio de 2014, del Real Decreto-ley 8/2014, momento en el que eran conscientes, o deberían serlo, de que su aportación para el ejercicio del 2015 se basaría en las cifras de ventas correspondientes al 2013. De modo que, con independencia de la urgencia que motivó la implantación de este sistema, las previsiones referidas a las aportaciones del ejercicio ahora enjuiciado, estaban previstas en normas de rango de ley, dictadas varios meses antes, por lo que no pueden calificarse de sorpresivas o contrarias al principio de seguridad jurídica.

C) Sobre el principio de irrectroactividad.

En segundo lugar, no se advierte vulneración del principio de retroactividad por el hecho de que la norma diseñe un sistema en el que las aportaciones se calculan tomando en consideración las cifras de ventas de energía correspondientes a ejercicios anteriores. Las aportaciones previstas en el Real Decreto-ley 8/2014 y en la Ley 18/2014 se establecen hacía el futuro, sin perjuicio de que, para determinar la cuota respectiva y la contribución proporcional de cada una de las empresas, se utilicen los datos reales ya disponibles, proporcionados por los órganos competentes y por las empresas afectadas, que, lógicamente, han de estar referidos a ejercicios anteriores, pues de otra manera se estaría estableciendo un cálculo basado en una mera especulación, sin cifras reales que lo avalasen.

Finalmente, tampoco se aprecia la existencia de una retroactividad prohibida por el hecho de que la Orden impugnada permita recalcular las aportaciones correspondientes al 2014, tomando en consideración las variaciones que se derivan de los datos suministrados por los sujetos obligados (correspondientes al año 2012) respecto de los fijados en el anexo XII de la citada ley. A tal efecto, debe recordarse que el Real Decreto-ley 8/2014 establecía en su artículo 75 la obligación de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia en 2014, que los sujetos obligados deberían hacer efectiva antes del 15 de octubre de 2014, y para ello se preveía que se tomarían en consideración las cifras de ventas de energía a clientes finales comunicadas para el año 2012 por la CNMC, lo que finalmente determinó que en el Anexo XII de dicha norma se estableciesen las empresas obligadas y el importe de su aportación al FNEE correspondiente al ejercicio de 2014. Pero, la propia norma establecía que los sujetos obligados para el 2014 deberían remitir a la Dirección General de Política Energética y Minas, antes del 30 de septiembre de 2014, los datos de ventas de energía para el año 2012.

En resumen, el legislador era consciente de que la primera aportación (prevista para el 15 de octubre de 2014) solo podía basarse en los datos de los que ya disponía la CNMC pero, al no haber tenido tiempo suficiente para contrastar esa información con los datos suministrados por las empresas afectadas, y con el fin de sanar los posibles errores que hubiesen podido cometerse en el cálculo de esa primera aportación, preveía que, a la vista de la información suministrada por las empresas, las inexactitudes o variaciones que afectasen al cálculo de la aportación contenido en el Anexo XII del RDL 8/2014, pudiesen ser corregidas en el año 2015. Por ello, el apartado quinto del artículo 75 de dicha norma disponía que "las variaciones que se deriven de los datos suministrados relativos a los sujetos obligados, porcentajes, venta y demás variables.. (respecto de los fijados tomando en consideración los datos suministrados por la CNMC) ...podrán tenerse en cuenta, en sentido positivo o negativo, para determinar la cuantía correspondiente para cada sujeto obligado en el año 2015".

En definitiva, la norma establecía la posibilidad de corregir en un futuro las posibles inexactitudes o errores que se hubiesen podido producir en el cálculo de las aportaciones correspondientes al 2014 tomando en consideración los datos suministrados por las empresas afectadas. Previsión esta que se reitera en el artículo 75 de la Ley 18/2014.

Este ajuste se produce por la Orden IET/289/2015 que, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 75.5 del RDL 8/2014 (y en idéntico precepto de la Ley 18/2014), toma en consideración las variaciones que se derivan de los datos suministrados por los sujetos obligados, aclarando que en el caso de que los sujetos obligados no hubiesen remitido la información, se tendría en cuenta para los cálculos la información disponible de la CNMC y la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos.

En consecuencia, la corrección operada por la Orden impugnada se dicta en cumplimiento de una previsión legal previa, que no tiene efectos hacia el pasado sino hacía el futuro, permitiendo, eso sí, corregir en futuras liquidaciones las posibles variaciones advertidas en base a los nuevos datos disponibles aportados por las empresas afectadas, por lo que no se advierte irretroactividad alguna ni en la Orden impugnada ni en la norma legal que le sirve de cobertura".

En este caso, impugnándose la Orden IET/359/2016 que se limita a las aportaciones para el 2016, debe igualmente rechazarse

.

Argumentos también trasladables a este recurso respecto a la Orden ETU/258/2017, como hemos dicho en la sentencia de 14 de noviembre de 2019 -recurso núm. 415/2017-.

La contribución financiera al FNEE de los sujetos obligados no tiene naturaleza tributaria.

Al no plantearse específicamente este motivo en este recurso, nos limitaremos a remitirnos, entre otras, a las sentencias de 13 de mayo de 2019 -recurso núm. 872/2015-, 3 de junio de 2019 -recurso núm. 285/2015- y 10 de junio de 2016 -recurso núm. 883/2015- en recursos interpuestos contra la Orden IET/289/2015 y a las de 14 de junio de 2019 - recurso núm. 4629/2016-, 19 de junio de 2019 -recurso núm. 4544/2016- y 20 de junio de 2019 -recurso núm. 4509/2016- en recursos interpuestos contra la Orden IET/359/2016, y a lo que hemos dicho en las mismas sobre la naturaleza de esta contribución al FNEE, en conexión con la vulneración del artículo 31 CE.

Allí rechazábamos "que la indicada prestación patrimonial de carácter público tenga la naturaleza tributaria que le atribuye la parte recurrente, lo que excluye que deba analizarse a la luz de los principios del artículo 31.1 CE, sin perjuicio de que quede sometida al principio de reserva de ley consagrado en el artículo 31.3 CE, observado en este caso por el rango de la norma que instituye la obligación de contribución financiara al FNEE" y "por su conexión con la cuestión anterior, que no existe en este caso infracción del principio de reserva de ley exigido por el artículo 31.3. CE. para el establecimiento de prestaciones patrimoniales de naturaleza no tributaria", como ampliamente se examina en aquellas sentencias.

Y que nos llevó a descartar el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad por la pretendida vulneración del artículo 31 CE.

Y, por último, destacar:

"Finalmente, baste señalar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, entre otras en la STC 199/2015, de 24 de septiembre, en el recurso de inconstitucionalidad núm. 5099/2014, rechazando el mismo (salvo la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de su artículo 116 y de las disposiciones adicionales vigésima a vigésima cuarta, del todo ajenas al ámbito de este recurso y de la Orden IET/289/2015). También cabe mencionar, entre otras, la STC 214/2016, de 15 de diciembre, que desestima el recurso de inconstitucionalidad núm. 264/2015 interpuesto contra la Ley 18/2014, de 15 de octubre, igualmente por cuestiones ajenas a las aquí examinadas. Por último, también merecen citarse, entre otras, las SSTC 167/2016, de 6 de octubre y 197/2016, de 28 de noviembre, que rechazan las cuestiones de inconstitucionalidad núms. 6599/2013 y 2611/2014, planteadas en relación con la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, que examinan los principios de igualdad y de interdicción de la arbitrariedad, sosteniendo la constitucionalidad del precepto legal que concreta la obligación de financiación por el sector eléctrico de planes de ahorro y eficiencia energética".

La desestimación del recurso y las costas procesales.

En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad Saras Energía, S.A. contra la Orden ETU/258/2017, de 24 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2017.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la Sala acuerda que no procede la imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.