ATS, 20 de Noviembre de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:12402A |
| Número de Recurso | 2768/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 20/11/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2768/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2768/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Jose Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 20 de noviembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de doña Sandra presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 2 de abril de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación n.º 512/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 84/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 24 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Rufo Chocano, se personó en las actuaciones en representación de la parte recurrente y la procuradora Sra. Ortiz Cornago en la representación de la parte recurrida.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Por providencia de fecha 2 de octubre de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida, ha efectuado alegaciones, interesando al admisión.
Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente, y en lo que al presente interesa, dictada sentencia de modificación de mediadas el 19 de septiembre de 2017, se adoptó la medida de declarar la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar a la esposa e hijas menores que quedaron bajo su guarda, condenándola a que en el plazo de un mes proceda a desalojar la vivienda. En esencia declara que en la vivienda residen la madre y las hijas mayores de edad, así como su esposo y la hija común nacida de dicho matrimonio, y sobre dichos parámetros, concluye que el interés más necesitado de protección lo es el del ex esposo, pues a diferencia de la ex esposa, carece de otra vivienda disponible para vivir en Madrid, viviendo con su actual esposa en otra de alquiler, y la ex esposa tiene mayor capacidad económica que el ex esposo.
Dicha medida es recurrida en apelación por la ex esposa, resolviendo la audiencia en los siguientes términos: "[...] en el supuesto que analizamos el derecho de uso fue atribuido, en las anteriores sentencias de divorcio y separación, a las hijas comunes, en razón a su minoría de edad, afectando tal derecho tan solo per relationem, y en cuanto progenitora custodia, a la Sra. Sandra, por lo que habiendo desaparecido con la mayoría de edad de las hijas comunes descendientes dicho imprescindible condicionante legal, el derecho no puede ahora prorrogarse en pro de quién ya no ostenta dicha función de guarda". Indica que, dado que la vivienda es privativa del esposo, quién se vio privado de su uso y libre disponibilidad en atención a la protección del interés prioritario de las hijas comunes menores, superado dicho hecho, procede recuperar el uso al propietario, del que ha sido privado durante 17 años.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC, por interés casacional y se estructura en un único motivo, por infracción del art. 96.3, 142 y 143 CC, y 39 CE, por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, citando STS 624/2011 de 5 de septiembre, la 183/2012, de 30 de marzo, 284/2012 de 9 de mayo, 7372014 de 12 de febrero, la 315/ 2015 de 29 de mayo, 60472016 de 6 de octubre, 636/ 2016 de 25 de octubre, la 43/2017 de 23 de enero, 527/2017 de 27 de septiembre, sobre los criterios a tener en cuenta para atribuir el uso de la vivienda familiar con hijos mayores de edad. Alega que se ha dejado sin alimentos a las hijas mayores de edad, pus conforme al art. 142 CC, la habitación es una forma de percibirlos, y que conforme a aquella doctrina, la atribución del uso debe hacerse al que represente el interés más digno de protección; por lo que alega que se infringe dicha doctrina.
El recurso de casación interpuesto incurre en causa de inadmisión, por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) por alteración de la base fáctica y eludir la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
El recurso de casación, incurre en la expresada causa de inadmisión porque la recurrente obvia que la sentencia dictada por la audiencia resuelve, a favor de la extinción del derecho de uso, porque habiéndose acordado en virtud de sentencia de separación y divorcio, que el uso lo fuera para los hijos menores que permanecerían con su madre, constando que al dictado de la sentencia apelada, son mayores de edad y siendo la vivienda privativa del esposo, procede la extinción, teniendo en cuenta además que la recurrida en casación, acepta y reproduce la de primera instancia- salvo lo que indica en relación a la intervención del Ministerio Fiscal, que no lo hace-, que la ahora recurrente que ha contraído matrimonio y reside en dicha vivienda su esposo y la hija común nacida de ambos, tiene disponibilidad de otra vivienda y mejor capacidad económica que el ex esposo.
Esa es la ratio decidendi de la sentencia. De esta forma la parte recurrente en casación elude su razón decisoria, de forma que el recurso incurre en la causa de inadmisión referida. Siendo en definitiva un interés casacional meramente artificioso o instrumental.
Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente a las posibles causas de no admisión puestas de manifiesto no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos expuestos. Siendo que de igual modo debe rechazarse su solicitud contenida en el escrito de alegaciones, de elevar cuestión de inconstitucionalidad al TC, sobre la Disposición Final Decimosexta, apartado 1, regla 5º LEC, al no permitir examinar el recurso extraordinario por infracción procesal, y ello al no concurrir los presupuestos legales precisos.
El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto ha de ser inadmitido porque el recurso de casación presentado conjuntamente no ha sido admitido de acuerdo con la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo 1.º regla 5.ª y párrafo 2.º LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Sandra contra la sentencia dictada, con fecha 2 de abril de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación n.º 512/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 84/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 24 de Madrid
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) Imponer las costas de los recursos a la parte recurrente y quién perderá los depósitos constituidos.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
