STSJ Galicia 528/2019, 29 de Octubre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Octubre 2019 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 528/2019 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00528/2019
Recurso de Apelación nº 4166-2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 29 de octubre de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4166-2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la Procuradora Dª María Freire Rodríguez-Sabio, en nombre y representación de Acciona Infraestructuras S.A., asistida del Letrado D. Eduardo Parada Gimeno; contra la sentencia del Juzgado de lo Contenciosoadministrativo nº 2 de A Coruña, dictada en autos de PO nº 303/2016, de 28 de marzo de 2018. Es parte apelada el Concello de A Coruña, representado y dirigido por la Letrada del Excmo. Ayuntamiento.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.
Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña se dictó con fecha 28 de marzo de 2018 sentencia en procedimiento ordinario nº 303/2016, con la siguiente parte dispositiva: "Fallo: Estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª María Freire Rodríguez Sabio en nombre y representación de ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., frente a resolución del Concello de A Coruña de 21 de octubre de 2016 por la que se resuelve la reclamación de indemnización de daños y perjuicios, liquidación de intereses de demora por pago tardío de certificaciones y de devoluciones de garantías solicitadas por la demandante limitando dicha estimación al reconocimiento del derecho de la actora al cobro de los intereses de demora por importe de 131.217,38 euros derivados del pago extemporáneo de las certificaciones de obras así como a la devolución de las garantías exigidas debiendo desestimarse el recurso accionado en sus restantes extremos, sin costas".
Por la representación de Acciona Infraestructuras, S.A. (ACCIONA), se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, se revoque y anule parcialmente la sentencia apelada y se dicte una nueva por la que:
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- Se declare que no es conforme a Derecho y se anule la resolución de 21 de octubre de 2016 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de A Coruña.
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- Se reconozca el derecho de la apelante a ser indemnizada en concepto de daños y perjuicios derivados de la anulación del contrato por los siguientes conceptos y cuantías:
. Costes directos, por importe de 1.050 euros.
. Costes indirectos, por importe de 1.874.033,69 euros.
. Gastos generales, por importe de 1.976.291,13 euros.
2.2.- Subsidiariamente, y en defecto de la anterior, por el daño emergente por el retraso producido en la ejecución de las obras desde el 21 de noviembre de 2011 hasta el 20 de julio de 2016, integrado a su vez por los siguientes conceptos y cuantías:
. Costes directos, por importe de 1.050 euros.
. Costes indirectos, por importe de 1.851.992,45 euros.
. Gastos generales, por importe de 1.973.483,03 euros.
2.3.- Subsidiariamente, y en defecto de las dos anteriores, por el daño emergente por el retraso producido en la ejecución de las obras desde el 20 de febrero de 2014 hasta el 20 de julio de 2016, integrado a su vez por los siguientes conceptos y cuantías:
. Costes directos, por importe de 1.50 euros.
. Costes indirectos, por importe de 1.118.393,97 euros.
. Gastos generales, por importe de 729.040,59 euros.
2.4.- Lucro cesante, por importe de 852.330,95 euros.
El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Ayuntamiento de A Coruña, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.
Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Procuradora Dª María Freire Rodríguez-Sabio, en nombre y representación de Acciona Infraestructuras S.A. y el Concello de A Coruña, representado y dirigido por la Letrada del Excmo. Ayuntamiento; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 24 de octubre de 2019.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.
Fundamentación jurídica del recurso de apelación y oposición al mismo.
La parte apelante refiere, en síntesis, que no se hicieron las obras en plazo porque el ayuntamiento no tenía la totalidad del suelo a urbanizar, por lo que no se lo podía poner a disposición de la demandante. Admite que aceptó la suspensión del contrato, pero que cuando se levanta, el 21 de noviembre de 2011, seguía sin ponerse a su disposición el terreno. El nuevo plan parcial S10 era incompatible con el proyecto de urbanización. Solicitó una prórroga. No renunció a los daños. Hay un modificado del proyecto, líneas de alta tensión que había que retirar, y se dificultan las obras. Se aprueba un nuevo estudio de detalle. Hay que desalojar. Se le concede una prórroga el 16 de mayo de 2013. No renuncia al cobro por los retrasos. El 20 de febrero de 2014 la demandante solicita una nueva prórroga. Por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de a Coruña, PO 454/2010, de 4 de diciembre de 2014, se anula el contrato. Se aprueba la modificación del plan parcial el 22 de diciembre de 2014. Hay una nueva modificación del proyecto. Solicita nueva prórroga. Se confirma la nulidad del contrato por sentencia 762/2015, del TSJG, por nulidad del procedimiento de licitación. Reclamada la liquidación del contrato, se reclaman ciertos importes por no estar de acuerdo con la sentencia apelada.
Considera sobre la inexistencia de renuncia a la indemnización por retraso considera la infracción del artículo 1204 del Código Civil. Que hay varios períodos de retraso: sí que renunció a la indemnización por la paralización en el inicio de las obras. La sentencia asimila a la renuncia el hecho de que la demandante solicitara prórrogas a la duración del contrato y que aceptara la firma del proyecto modificado nº 1. Considera que no hubo renuncia y cita STS en que se considera que la aceptación de un modificado no supone renuncia a la indemnización. Los retrasos en las obras no le son imputables.
Sobre la posibilidad de reclamación del lucro cesante (limitado a las obras de urbanización). Infracción del artículo 35 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público. Porque hizo una gran inversión e incurrió en el riesgo empresarial inherente a la construccion, de forma que el riesgo derivado de la nulidad por mala praxis de la Administración no lo asume la recurrente sino el ayuntamiento y ejecutó aproximadamente la mitad del contrato. A diferencia de la sentencia que se cita en la sentencia apelada, llevaba cuatro años ejecutando el contrato. La declaración de nulidad de un contrato ha de conllevar el abono de los daños y perjuicios.
Y sobre la falta de trascendencia enervadora de la reclamación de la no presentación del programa de trabajos actualizado. Existe un programa de trabajos actualizado a sabiendas de que no era posible su confección para atribuir a su falta una relevancia que no tiene, y sí se aportó un programa de trabajos al comienzo de la obra, forma parte del proyecto modificado nº 1 y refleja una primera prórroga de 12 meses del plazo de duración del contrato. Se refiere a la imposibilidad de presentar un programa actualizado con una mínima precisión.
Concluye considerando que la duración del contrato era de 18 meses. Tras la firma del contrato, la Administración no le entrega el suelo que debía urbanizar. Y promueve dos modificaciones del planeamiento que modifican el objeto de las obras, sin definir cuando la recurrente abandona las obras, dejando el contrato a la mitad de su ejecución. Son circunstancias ajenas a la voluntad de la demandante que le ocasionaron un perjuicio. Y que ello le supuso un incremento de los costes. Se le concede una indemnización que le parece no es suficiente.
Se pone de manifiesto por la defensa de la parte apelada que el objeto del contrato era la ejecución de las obras de urbanización y la gestión del servicio público con la redacción del proyecto de obras y su ejecución y construcción y explotación del aparcamiento. Conforme a la cláusula 4 del contrato de 21 de mayo de 2011, tenía que redactar el proyecto, folio 4 del anexo I del expediente. El concello sí disponía de los terrenos pero hubo que hacer algún desalojo. No acredita la incompatibilidad de la modificación del plan parcial del sector 10 con el proyecto de urbanización que se estaba ejecutando. Y efectúa una serie de aclaraciones a las afirmaciones del recurso de apelación que considera que no son correctas.
En el folio 36 del expediente administrativo, pliego de cláusulas administrativas particulares, se preveía la valoración del conocimiento por los licitadores de los condicionantes de la obra, y resultó la demandante ser la adjudicataria. La ingeniera municipal en sus informes hace constar las partidas de obra cuyo retraso era imputable solo al contratista, documentos 1-4 con la contestación. Y a partir de diciembre de 2014 el tema de los desalojos dejó de ser un condicionante de la obra, como resulta de las declaraciones. No afecta al avance de las obras. El plan de trabajos se exigía en la cláusula IV.4 del pliego de cláusulas administrativas particulares, folio 23 anexo 1 informe pericial...
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