SAP Pontevedra 489/2019, 14 de Octubre de 2019
| Ponente | EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES |
| ECLI | ES:APPO:2019:2214 |
| Número de Recurso | 391/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 489/2019 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00489/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - DIRECCION000
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
NV
N.I.G. 36057 42 1 2015 0011082
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000391 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000328 /2018
Recurrente: Basilio
Procurador: MARIA DOLORES BRAVO CORES
Abogado: JOSE CARLOS TAIBO BARCIELA
Recurrido: Estela
Procurador: CELSA MUÑOZ LEIRA
Abogado: DAVID ALONSO ALONSO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE DIRECCION000, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, DON JOSÉ FERRER GONZÁLEZ y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº489/19
En VIGO a catorce de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000328/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA NÚM. 5 DE DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000391 /2019, en los que aparece como parte apelante, Basilio, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARÍA DOLORES BRAVO CORES, asistida por el Abogado D. JOSÉ CARLOS TAIBO BARCIELA, y como parte apelada, Estela, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. CELSA MUÑOZ LEIRA, asistida por el Abogado D. DAVID ALONSO ALONSO. Interviene el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000, se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:
"
FALLO
En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz Leira, en nombre y representación de Dña. Estela, contra D. Basilio, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bravo Cores, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, ESTIMO PARCIALMENTE LA MISMA, realizando los siguientes pronunciamiento:
La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la Sra. Estela, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.
El Sr. Basilio podrá estar en compañía de su hija en los términos establecidos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.
El Sr. Basilio abonará en concepto de alimentos a favor de su hija la cantidad de 130 euros mensuales que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre y que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el Indice de Precios al Consumo.
Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de la menor, entre los que se encuentran los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, sin que tengan esta consideración los libros de texto, material escolar, matrícula o seguro escolar, transporte, comedor escolar ni actividades extraescolares.
No se hace un especial pronunciamiento en materia de costas."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Basilio
, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria, no oponiéndose el Ministerio Fiscal.
Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 10 de octubre de 2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
En la sentencia dictada en la instancia se estimó la pretensión planteada por doña Estela de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2015 dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 1067/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, y se acordó el cambio de guarda y custodia de la hija menor de edad Raimunda atribuyendo la misma a la madre, fijando un régimen de visitas a favor del padre don Basilio y una pensión de alimentos de 130 euros/mes que este debe abonar a favor de su hija.
La parte demandada recurre la sentencia invocando error en la valoración de la prueba solicitando la desestimación de la demanda y subsidiariamente el establecimiento de un régimen de guardia y custodia compartida, pretensión esta última a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal.
La parte actora en su escrito de oposición al recurso de apelación alega que la solicitud planteada de forma subsidiaria en el recurso de apelación acerca de la guarda y custodia compartida constituye una petición nueva que no puede ser acogida. Sin embargo dicha cuestión fue introducida en el litigio por la propia parte actora en su escrito de demanda y ha sido objeto de debate en la instancia y en la alzada con base en lo dispuesto en el artículo 92.5 CC en relación con el artículo 752.1 LEC, por lo que no se produce incongruencia alguna.
En la sentencia de instancia se decretó que la menor queda bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida. No existe duda de la existencia de la modificación de las circunstancias respecto a las tenidas en cuenta en el procedimiento de modificación de medidas nº 1067/2015, lo que lleva a rechazar la pretensión principal sostenida en el recurso de desestimación de la demanda, ya que en la vista del presente juicio ambos litigantes han reconocido que desde hace meses, por acuerdo alcanzado por ambos progenitores, la menor está una semana con cada uno en semanas alternas de lunes a lunes.
En la sentencia de 24 de noviembre de 2015, que aprobó el nuevo convenio regulador pactado por ambos progenitores en el anterior procedimiento de modificación de medidas, se estableció la atribución de la guarda y custodia de la menor al padre y se pactó un régimen de visitas según el cual la madre pasa a diario por el domicilio paterno para llevar a la niña al colegio, de donde la recoge a la salida del mismo estando con ella por la tarde. Este acuerdo explica el hecho de que sea la madre la que acude a diario al colegio para dejar y recoger a la menor, y de hecho en la vista la señora Estela manifestó que si va el padre a recoger la niña ella tiene que avisar porque en el convenio pone que es ella la que la puede recoger. El señor Basilio manifestó en juicio que tiene disponibilidad horaria por las tardes para recoger a su hija del colegio. En cuanto al hecho de que la madre abone el comedor escolar, transporte y la actividad extraescolar obedece al hecho, reconocido por los litigantes en la vista, del acuerdo alcanzado por ambos de compensar dichos pagos con la pensión de alimentos que en cuantía de 100 euros/mes venía obligada a abonar la progenitora y que no ha pagado nunca.
Debemos recordar la doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida; y así la STS Sala 1ª de 21 de octubre de 2015 ha señalado que "Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los...
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