SAN, 3 de Octubre de 2019
| Ponente | ANA MARIA SANGÜESA CABEZUDO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2019:3789 |
| Número de Recurso | 12/2019 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN TERCERA
Núm. de Recurso: 0000012 / 2019
Tipo de Recurso: APELACION
Núm. Registro General : 00294/2019
Apelante: DѪ. Rosana
Procurador D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN
Apelado: MINISTERIO DE JUSTICIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
SENTENCIA
IImo. Sr. Presidente:
D. FRANCISCO DÍAZ FRAILE
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a tres de octubre de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Tercera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo el Recurso de Apelación número 12/2019, seguido a instancia de DOÑA Rosana, quien actúa representada por el procurador Don Argimiro Vázquez Guillén y defendida por sí misma, contra la Sentencia de 19 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 7 en el los autos de Procedimiento Abreviado 116/2018, siendo parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 7, en el Procedimiento Abreviado 116/2018 dictó sentencia de 19 de marzo de 2019 por la que inadmitía el recurso contencioso-administrativo promovido contra la desestimación por silencio negativo de la reclamación presentada en fecha 1 de diciembre de 2017 ante la Gerencia Territorial del Ministerio de Justicia solicitando el alta en el régimen general
de la Seguridad Social de los días de descanso semanal, festivos y vacaciones que proporcionalmente le correspondan a los 35 días en que el año 1997 vino desempeñando funciones como Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de La Coruña.
Dicha sentencia fue impugnada en apelación por la demandante, mediante escrito en el que alegó lo que estimó oportuno en defensa de su pretensión, y terminó suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso, y previos los trámites legales, "se anule la sentencia de instancia por no contener una mínima motivación sobre la concurrencia de cosa juzgada, o, por no concurrir causa de inadmisibilidad de cosa juzgada, y, en consecuencia, se devuelvan los autos, a fin de que se dicte en primera instancia sentencia sobre el fondo del asunto. De modo subsidiario, en los términos solicitados en la demanda formulada por esta parte, se dicte sentencia por la que se condene a la Administración demandada a darme de alta en el RGSS (esto es, tramitar el alta) por los días de descanso semanal, y festivos proporcionales a los 35 días en que durante el año 1997 (conforme a la certificación de 11 de junio de 2004) prestó servicios efectivos como Magistrada Suplente (11 en septiembre, 8 en octubre, 6 en noviembre y 10 en diciembre), así como por las vacaciones proporcionales, con la debida cotización (en su caso). Y expresa imposición de costas a la Administración".
La Abogacía del Estado presentó escrito en el que se opuso al recurso de apelación interpuesto por la recurrente, solicitando la confirmación de la sentencia impugnada, por considerarla ajustada a derecho.
Recibidas las actuaciones se formó rollo de apelación, y se señaló el recurso para votación y fallo, el cual tuvo lugar día 1 de octubre de 2019, en el que el recurso de apelación se deliberó, votó y falló.
La sentencia dictada en la instancia. Inadmisibilidad del recurso: Cosa Juzgada.- El fallo de la sentencia recurrida en apelación contiene el siguiente pronunciamiento: "Que debo declarar y declaro la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo formulado la demandante Rosana contra la desestimación por silencio negativo de la reclamación presentada en fecha 1 de diciembre de 2017 ante la Gerencia Territorial del Ministerio de Justicia solicitando se le de alta en el régimen general de la Seguridad Social de los días de descanso semanal, festivos y vacaciones que proporcionalmente le correspondan a los 35 días en que el año 1997 vino desempeñando funciones como Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de La Coruña, por la existencia de cosa juzgada. Con expresa condena en costas a la recurrente Rosana ".
La sentencia examinó la reclamación presuntamente desestimada, haciéndose eco de la sentencia de esta Sala de fecha 6 de febrero de 2015, en la que se reconoció la pretensión de la parte actora (Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 83/2015 de 6 Feb. 2015, Rec. 35/2014, ECLI: ES:AN:2015:200); Y así, argumenta que:
La recurrente reclama que cualquiera que sea el periodo de llamamiento y suplencia (de más de 30 días o de menos de 30 días), se le computen los periodos de descanso proporcionales a los que tendría derecho. La reclamación no está exenta de apoyo normativo pues cualquier empleado público tiene derecho a los periodos de descanso retribuido a lo largo del mes durante el que se devengan sus haberes, y en consecuencia la expresión "dichas retribuciones se devengarán en la parte proporcional al tiempo de sustitución o suplencia" utilizada en el artículo 5.3 del Real Decreto 431/2004 habrá de interpretarse de acuerdo con la cláusula "pro rata temporis" establecida en la cláusula 4.2 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/1970/CE de 28 de junio. Quiere ello decir, que si la retribución correspondiente a 30 días de un mes comprende los días de descanso o festivos no trabajados, la retribución de los llamamientos por menos días comprenderá la parte proporcional que corresponda en función de los días trabajados, teniendo en cuenta la jornada laboral ordinaria fijada en cómputo semanal en la función pública, con la cotización que es su consecuencia obligada, como señala la Sentencia de la Audiencia Nacional de diez de febrero de dos mil quince .
Como señala la anterior Sentencia citada no podemos desconocer que cualquier empleado público goza de unos derechos individuales que comprenden las vacaciones, descansos, permisos y licencias ( artículo
14.m) Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP - ). Estos derechos son trasladables a los trabajadores interinos, con carácter general ( artículo 10 EBEP (y en particular a los Magistrados Suplentes y Jueces Sustitutos en tanto que su estatuto les confiere los mismos derechos y obligaciones que a los titulares mientras desempeñen el cargo ( artículo 203.2 LOPJ ) y por lo tanto deben contar con un periodo de descanso retribuido, en proporción al tiempo trabajado, conforme reclama la demandante. Esta conclusión se refuerza si acudimos a la Directiva 2003/88/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del trabajo, aplicable a todos los sectores de actividad públicos o privados, en tanto garantiza un periodo mínimo de descanso por cada periodo de siete días (artículo 5 )".
Pronunciándonos sobre la alegación de cosa juzgada, la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 9 que reconoció el derecho de la actora a ser dada de alta en todos los días en que desempeñó sus funciones con anterioridad al año 2002, incluidos los sábados, domingos y festivos, proporcionales a dichos períodos y su ejecución ya se pronunció sobre los días ahora solicitados, por lo que se produce el instituto de la cosa juzgada, conforme con el artículo 69 d), por lo que debe declararse la inadmisibilidad del recurso.
Recurso de Apelación.-2.1.- Disconforme con la sentencia la demandante promovió el presente recurso de apelación en el que solicitaba que se tenga por interpuesto y previos los trámites oportunos, se dicte resolución por la que se anule la sentencia de instancia por no contener una mínima motivación sobre la concurrencia de cosa juzgada, o, por no concurrir causa de inadmisibilídad (cosa Juzgada), y, en consecuencia, se devuelvan los autos, a fin de que se dicte en primera instancia sentencia sobre el fondo del asunto. De modo subsidiario, en los términos solicitados en la demanda formulada por esta parte, se dicte sentencia por la que se condene a la Administración demandada a darme de alta en el RGSS (esto es, tramitar el alta) por los días de descanso semanal, y festivos proporcionales a los 35 días en que durante el año 1997 (conforme a la certificación de 11 de junio de 2004) prestó servicios efectivos como Magistrada Suplente (11 en septiembre, 8 en octubre, 6 en noviembre y 10 en diciembre), así como por las vacaciones proporcionales, con la debida cotización (en su caso). Y expresa imposición de costas a la Administración.
2.2.- Alegaba que la mencionada sentencia carecía de motivación, ya que no dice "donde" en la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 9 se dice que se reconoce el derecho de la actora a ser dada de alta ... "incluidos los sábados, domingos y festivos, proporcionales a dichos períodos". Y no lo puede decir porque eso no se dice en la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso...
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