SAP Madrid 371/2019, 19 de Septiembre de 2019
| Ponente | MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL |
| ECLI | ES:APM:2019:11187 |
| Número de Recurso | 588/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 371/2019 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 21ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0164617
Recurso de Apelación 588/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 967/2016
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL,S.A
PROCURADOR D./Dña. CRISTINA MATUD JURISTO
APELADO: D./Dña. Apolonia
PROCURADOR D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
DÑA. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
DÑA. ALMUNDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 967/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 42 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Banco Popular Español S.A., y de otra como Apelado-Demandante: Apolonia
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ALMUNDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 42 de Madrid, en fecha 23-2-2018, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo la demanda
interpuesta por Dª Apolonia, representada por el Procurador Sr. Morales Arroyo, frente a la entidad Banco Popular Español S.A. representada por la Procuradora Sra. Matud Juristo, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad por error en el consentimiento de la orden de compra de bonos convertibles Banco Popular Español (BO. POPULAR CAPITAL CONV. V.2013) suscrita el 2 de octubre de 2009, del canje por nuevos bonos el 4 de mayo de 2012 y de la conversión en acciones, CONDENANDO a la entidad demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 46.000 euros, más intereses legales de esta cantidad desde la fecha del contrato inicial en el año 2009 y hasta el pago, menos los rendimientos o cupones brutos percibidos por la parte demandante durante la vigencia de los bonos y sus intereses legales desde las respectivas fechas de abono de los mismos y hasta el pago, y menos los dividendos brutos percibidos, en su caso, por la parte demandante por las acciones resultado de la conversión final; ORDENANDO que las acciones en las que se han convertido los bonos pasen a ser titularidad de la entidad demandada para lo cual deberán las partes acometer todas las gestiones o actuaciones que sean precisas ante los organismos correspondientes. Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de 8-10-2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17-9-2019.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.
La representación de Dª Apolonia formuló demanda de juicio ordinario contra Banco Popular Español S.A, interesando se declarara la nulidad de la orden de suscripción de determinados bonos subordinados denominados BO.POPULAR CAPITAL COV 2013, con código de valor NUM000, de fecha 2 de Octubre de 2009, así como de cuantos productos de los que los mismos derivaran, y concretamente la nulidad de la oferta de recompra y suscripción de nuevos bonos subordinados convertibles en acciones de 4 de mayo de 2012, debiendo restituirle la entidad demandada, como consecuencia de esta nulidad, la cantidad por ella invertida ascendente a la suma de 46.000 € con los correspondientes intereses legales, deduciendo de esta cantidad la suma que le había sido pagada en concepto de "intereses" por la demandada, debiendo reintegrar ella al Banco las acciones percibidas, amparando sus pretensiones en que procedió a dar la orden de compra de bonos referidos con error en el consentimiento prestado al no haber sido informada sobre la naturaleza y riesgos del producto contratado, tratándose los bonos suscritos de un producto de inversión y de alto riesgo además de complejo, sin que realmente la percepción de dividendos por su parte pudiera considerarse como una ratificación de la compra de un producto cuya naturaleza no conocía.
Banco Popular Español S.A se opuso a las pretensiones frente a ella deducidas, alegando con carácter previo la excepción de caducidad de acción, teniendo en cuenta la fecha en que se había presentado la demanda iniciadora de la litis, y el momento en el que se había procedido por la actora al canje de los primeros bonos por ella suscritos por otros nuevos el 4 de Mayo de 2012, ello además de mantener que las órdenes litigiosas habían sido suscritas por la actora una vez que empleados de la entidad le había explicado las características y riesgos del producto, siendo desde luego la información por los mismos suministrada suficiente para que no prestara su consentimiento con error, negando que por su parte hubiera existido cualquier tipo de asesoramiento financiero, habiéndose limitado a cumplir las órdenes de compra que le dieron .
La Juzgadora de instancia dictó sentencia en la que vino a desestimar la caducidad de la acción ejercitada, estimando las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda, habiendo venido a mostrar su disconformidad con esta resolución Banco Popular Español S.A por considerar que debía haber sido estimada la excepción de caducidad de la acción alegada, en tanto que desde la fecha en que se había producido el canje de los bonos litigiosos, el 4 de Mayo de 2012, y hasta la fecha de presentación de la demanda iniciadora de la litis en Octubre de 2016, ya había transcurrido el plazo de cuatro años previstos en nuestro ordenamiento jurídico para el ejercicio de una acción como la deducida, señalando, por otra parte, que la Juzgadora de instancia no había valorado correctamente la prueba en las actuaciones practicada, ya que de aquélla se desprendía que la actora había adquirido con anterioridad a la compra de los bonos litigiosos otros productos de riesgo, habiendo admitido la misma que quizá si le habían explicado que los bonos se convertirían en acciones, ello además de referir que no había leído el tríptico que se le había facilitado en relación con dichos
bonos, lo que conllevaba que no pudiera considerarse su error como inexcusable, refiriendo la valoración que a su entender debía darse a lo manifestado por la testigo Dª Isidora .
Son hechos admitidos y no discutidos por las partes en litigio el que Dª Apolonia suscribió títulos valores de bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones de Banco Popular, denominados BO.POPULAR CAPITAL CONV V. 2013, con el código de valor NUM000, por un valor de 46.000 €, y ello con fecha 2 de Octubre de 2009, constando en la orden de compra de estos valores, que aparece unida al folio 28 de las actuaciones, que a la firma de la misma se le había entregado el tríptico de la emisión del producto referido.
Con fecha 4 de Mayo de 2012 se procedió al canje de los títulos valores antes referidos a través de lo que se denominó Oferta pública de adquisición mediante canje.
Del documento que figura al folio 100 vuelto las actuaciones se desprende que a las 9:58 horas del día 4 de Mayo de 2012 se certificó por Banco Popular Español S.A que se había realizado a la Sra. Apolonia el correspondiente test de conveniencia, y que se había resultado ser una cliente con experiencia en productos financieros no complejos, no obrando en autos el mencionado test de conveniencia, constando que con fecha 4 de Mayo de 2012 la Sra. Apolonia firmó un documento, que obra al folio 29 de las actuaciones, en el que consta que pese a haber sido informada de que en base a lo declarado a dicha entidad, el producto, sin especificar cual, pudiera no ser adecuado al nivel de conocimiento y experiencia declarado, y tras haber sido informada sobre la naturaleza y riesgos asociados al mismo, había decidido actuando por su cuenta, de forma libre e independiente, y con base a sus propias estimaciones, contratar el producto/servicio, sin especificar reiteramos cual fuera dicho producto o servicio.
No existe prueba en las actuaciones de que Dª Apolonia tuviera especiales conocimientos económicos ni financieros, habiendo manifestado aquélla, al contestar a las preguntas que se le formularon en el acto del juicio, que tras terminar sus estudios primarios realizó estudios de secretariado, habiendo trabajado como administrativa durante su vida laboral.
No cabe deducir de lo manifestado por Dª Isidora ni por D. Candido, citados como testigos al acto del juicio, en tanto que empleados de Banco Popular Español S.A, cual fuera la concreta información a la parte actora en el procedimiento facilitada sobre los bonos litigiosos, habiendo manifestado expresamente el primero de ellos no recordar si había intervenido en la contratación de dichos bonos, sin que recordara siquiera a la Sra. Apolonia
, habiendo manifestado expresamente la Sra. Isidora que ella no había intervenido en la comercialización de los bonos adquiridos en el año 2009 sino tan solo en la adquisición de los segundos bonos efectuada en el año 2012, habiendo llamado empleados del banco a la Sra. Apolonia quien, una vez se le comunicó la situación de la inversión...
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