SAP Navarra 431/2019, 2 de Septiembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Septiembre 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Navarra, seccion 3 (civil) |
| Número de resolución | 431/2019 |
S E N T E N C I A Nº 000431/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÃ?A-NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 2 de septiembre del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 708/2017, derivado del Procedimiento Ordinario nº 55/2017, del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandada, LIGORRI HOSTELERIA SL, representada por a Procuradora Dª Elena Zoco Zabala y asistida por el Letrado D. Fermín Unanua Echavarren; parte apelada, la demandante, COPROPIETARIOS PZ DIRECCION000 NUM000 - NUM001, representados por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistidos por el Letrado D. Javier Urrutia Sagardia.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÃ?A-NIETO.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Con fecha 24 de mayo del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 55/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"Estimando la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA DIRECCION000 DE PAMPLONA frente a LIGORRI HOSTELERÍA SL acuerdo condenar a la parte demandada a retirar el cerramiento instalado en la terraza, restituyendo las cosas a su estado anterior, con apercibimiento de que en caso de no hacerlo se mandará hacer a su costa, todo ello con condena en costas a la parte demandada."
Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, LIGORRI HOSTELERIA SL.
La parte apelada, COPROPIETARIOS PZ DIRECCION000 NUM000 - NUM001, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 708/2017, en el que por auto de fecha 26 de octubre de 2017 se inadmitió las pruebas
solicitadas por las partes, excepto las fotografías que se acompañan a la oposición, habiéndose señalado el día 11 de abril de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
La Comunidad de Propietarios del edificio sito en la Plaza de DIRECCION000 nº NUM000 a NUM001 de Pamplona interpuso demanda suplicando la condena a la mercantil demandada -titular del establecimiento de nombre comercial BAR CENTRAL sito en local del portal nº 7- a retirar el cerramiento que había instalado en la terraza del establecimiento, restituyendo las cosas a su estado anterior.
La pretensión se fundaba básicamente en que el cerramiento instalado por la demandada causaba una grave alteración de elementos comunes (la fachada y superficie de la Plaza, bajo la cual se ubica el garaje de la Comunidad) al modificar su configuración o estado exterior y estético, con perjuicio a los copropietarios, habiéndose instalado sin contar con la autorización de la Comunidad y sin que los Estatutos de la misma permitieran esta actuación unilateral de la demandada.
La demandada contestó a la demanda interesando su desestimación; alegaba en especial, falta de legitimación activa por ausencia de acreditación del dominio de la Comunidad sobre la zona de la plaza donde se encuentra el cerramiento instalado (en la parcela catastral NUM002 ); la legalidad de la instalación del cerramiento sin necesidad de recabar autorización de la Comunidad de acuerdo con lo previsto en los Estatutos y en la LPH; la competencia municipal exclusiva del Ayuntamiento para autorizar dicha instalación; y la doctrina de los actos propios, al haber permitido la Comunidad durante largo tiempo instalaciones similares a la de la actora.
La sentencia frente a la que se alza la sociedad mercantil demandada, no apreció las excepciones opuestas y estimó la demanda razonando en lo esencial que: i) conforme a la jurisprudencia, la interpretación de las reglas de los estatutos de la propiedad horizontal está sujeta a un criterio restrictivo, de forma que los estatutos no pueden ser aplicados en contravención con lo establecido en la LPH; ii) por ello, la ejecución de cualquier obra, instalación o servicio que conlleve afectación de elementos comunes, lo posibilite o no la norma estatutaria, necesitará de autorización comunitaria (ya sea por unanimidad o mayoría), ex art. 7 LPH; iii) el cerramiento instalado por la demandada, que supone la colocación de un cuerpo añadido o postizo en forma de "cajón" de 36 m2 pegado a la fachada principal que tapa la zona porticada del edificio, aumentando artificialmente lo construido, si bien no menoscaba la estructura y seguridad del edificio si que altera su configuración exterior y causa un perjuicio visual o estético importante ocasionando los inconvenientes para la comunidad referidos en la demanda; iv) la licencia de municipal de obras concedida a la demandada al objeto de instalar el cerramiento no puede sustituir el consentimiento de la comunidad, ya que se asienta sobre un elemento común del inmueble y pese a que se trate de un "espacio de uso público" ; v) el hecho de que el local de la demandada y los otros locales de hostelería existentes en el edificio de la comunidad y en el resto de la Plaza, desde "hace mucho tiempo", tuvieran instalados distintos elementos para dar servicio de terraza, no hace decaer la necesidad de acuerdo comunitario en este caso ya que "no puede ser cada alegación de costumbre inveterada, de acto propio o en general de consentimiento, capaz de suplir la realidad legal de los derechos de la comunidad".
Frente a ella se alza la parte demandada en base a las alegaciones que desgrana en su escrito de recurso y que, tras detallar los hechos probados relevantes para resolverlo, pasaremos más adelante a resolver.
Los hechos básicos alegados, no controvertidos o bien probados mediante la prueba documental e informe periciales aportados por las partes de los que debemos partir para abordar los motivos de apelación son los siguientes.
1) Los edificios que conforman la Plaza de DIRECCION000 se corresponden a la parcela NUM002 polígono NUM003 del catastro del municipio y conforman una "manzana abierta" al espacio público que constituye la plaza pública. Se trata de una plaza porticada ya que los edificios residenciales, como el de la propia Comunidad demandante, tienen porches en la planta baja, desde ellos se accede a los portales y a los locales comerciales, como el de la demandada, los cuales están retranqueados respecto a la línea de fachada.
Además, la parcela sobre la que se asienta el edificio de la Comunidad demandante, está dotada en el sótano o subsuelo de garajes y trasteros en toda la superficie. Mientras que la superficie de edificabilidad establecida en planta baja es menor que la superficie total de la parcela, no ocurre lo mismo en el subsuelo donde el aprovechamiento de la superficie de la parcela era máximo y por tanto edificable en el subsuelo en toda su extensión.
Por ello, la edificación efectivamente construida en el sótano del inmueble de la Comunidad correspondiente a garajes y trasteros se encuentra en parte bajo la rasante de la parte no cubierta de la propia plaza, se adentra hacia el interior de la misma.
El Proyecto de Reparcelación de la parcela catastral NUM002 establece, en el apartado de "Servidumbres y cargas que se constituyen por efecto de la reparcelación", entre otras, una "Servidumbre de uso público, sobre aquellas zonas que no están ocupadas por edificación en altura, perpetua y gratuita...".
2) En el edificio de la Comunidad demandante existen cinco locales destinados a bar o cafetería, todos ellos venían contando de forma continuada con servicio propio de terraza en la zona de la plaza situada tras la línea de fachada del inmueble, es decir, al menos en parte, sobre la zona de la plaza al aire libre en cuyo subsuelo se encuentran los garajes y trasteros; a tal fin habrían instalado a lo largo del tiempo, y según los casos, diversidad de elementos tales como toldos enrollables sujetos a la fachada, regletas, anclajes o pequeños calefactores en los pilares de los soportales, además de sombrillas, cortavientos, estufas, maceteros, etc. Dos de estos locales (Bar Jucar Cafetería / Bar Don Pincho) venían contando, sin que se conozca desde cuando, con distintas estructuras o mamparas frontolaterales en la zona de terraza pegada a los soportales, cubiertas mediante los toldos enrollables. No consta que para ello se recabara ni que se exigiera permiso de la Comunidad.
3) En Junta celebrada el 17/6/2015, la Comunidad actora adoptó unos acuerdos dirigidos en definitiva a intentar conseguir impulsar un plan municipal unitario respecto a estética y acondicionamiento de las terrazas de los establecimientos en la Plaza Yamaguchi. La impugnación interpuesta por la sociedad demandada fue desestimada por sentencia de 23/2/2017, que precisó que tales acuerdos no disponían o fijaban la necesidad de obtener autorización de la Comunidad para instalar cerramientos en las terrazas de los locales.
En el mes de julio de 2015 la demandada, contando con autorización municipal para la instalación de un cerramiento de 36m2...
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