STSJ Cataluña 3962/2019, 23 de Julio de 2019
| Ponente | FELIPE SOLER FERRER |
| ECLI | ES:TSJCAT:2019:6712 |
| Número de Recurso | 2212/2019 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 3962/2019 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001507
EMA
Recurso de Suplicación: 2212/2019
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 23 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3962/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por SITEL IBERICA TELESERVICES SAU frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 15 de noviembre de 2018, dictada en el procedimiento nº 328/2018 y siendo recurrida FOGASA y Rafaela . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.
Con fecha 23 de abril de 2018, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2018, que contenía el siguiente Fallo:
Que estimando la demanda interpuesta por Rafaela contra la empresa SITEL IBERICA TELESERVICES, S.A.U. Y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en materia de despido de fecha de 26.03.18 (efectos de
11.04.18 )que declaro IMPROCEDENTE.
Debo condenar y condeno a la empresa demandada, a su opción proceda a la inmediata readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir o al abono de la indemnización de 15.784,54 euros. Habiéndose abonado la cuantía de 8.432,48 euros, la cantidad a abonar sería de 7.352,06 euros.
Debo absolver y absuelvo al FGS sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
" 1.La parte actora, Rafaela, con DNI NUM000, inició su prestación de servicios en fecha 06.06.08 por cuenta y orden de la empresa SITEL IBERICA TELESERVICES, S.A.U., con categoría profesional de gestora telefónica y salario mensual de 1.283,24 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.
-
La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores. Está afiliada al sindicato CC.OO.
-
La trabajadora tenía suscrito contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.
-
La jornada habitual era de 8 horas diarias en horario de 9 a 17 horas y un día a la semana de 7 horas y descanso dos días rotatorios a la semana. Los excesos de jornada se compensaban con descansos.
-
La trabajadora estuvo en situación de IT en el año 2017, del 15 al 16 de septiembre por contractura muscular, con posterior recaída iniciando IT del 20 al 22 de septiembre, doc nº 26 p. actora.
-
La actora solicitó vacaciones: del 28.08.17 a 03.09.17; del 04.09.17 al 10.09.17; del 13.11.17 a 19.11.17; del 20.11.17 a 26.11.17:27.11.17 a 03.12.17; 04.12.17 a 10.12.17; 11.12.17 a 14.12.17; 12.02.18 a 18.02.18 y del 19.02.18 a 25.02.18, docs nº 27 a 35 p. actora.
-
En fecha 21.03.18, la trabajadora recibió una trasferencia por despido, folio 5 p. actora.
-
En burofax de fecha 22.03.18 (efectos 08.04.18) se comunicó a la trabajadora despido objetivo al amparo del artículo 52d) del ET, alegando "faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes que alcanzan el 28,57% de las jornadas laborales en dos meses consecutivos, período 20.09.17 a 19.11.17. El total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores es igual o superior al 5% de las jornadas hábiles desde el 09.04.17 a 08.04.18 se cuantifica el absentismo objetivo en un 10,48%. Se cuantifica la indemnización en
8.432,48 euros", folios 1 a 4 p. actora.
-
En la misma fecha la empresa remite burofax anulando la comunicación de despido anterior "...dado que la empresa ha tenido conocimiento de su condición de afiliada a la sección sindical de CCOO, por lo que procedemos a dar audiencia previa a dicho sindicato", folio 7 p. actora.
-
La empresa comunicó en fecha 22.03.18 a la sección sindical CCOO el despido de la trabajadora, con plazo hasta el 26.03.18 para realizar alegaciones, doc nº 19 p. actora.
-
En burofax de fecha 26.03.18, se comunicó nuevamente el despido con mismo contenido y efectos
11.04.18.
-
La trabajadora denuncia actuación de la empresa en fraude de ley y abuso de derecho, hecho 3º de su demanda.
-
Es de aplicación el Convenio Colectivo de Contact Center.
-
Se intentó la conciliación sin efecto.
-
Se solicita la declaración de improcedencia del despido."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada (SITEL IBERICA TELESERVICES SAU), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó ( Rafaela ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó la demanda interpuesta por la trabajadora demandante, declarando la improcedencia del despido objetivo de que fue objeto con todos los efectos legales, condenando a la empleadora demandada Sitel Ibérica Teleservices SAU a las consecuencias inherentes a dicha declaración.
Frente a dicha resolución judicial se alza en suplicación la representación letrada de dicha mercantil, cuyo recurso, impugnado de contrario, tiene por objeto, al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS, la revisión fáctica y jurídica de la sentencia recurrida.
Con carácter previo se ha de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión "ex" novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados
por el juzgador "a quo" no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los "elementos de convicción" -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LRJS le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.
Dicho lo cual, se pretende en primer término la revisión del HP 5º, para el que se propone la siguiente redacción alternativa:
" La trabajadora estuvo en situación de IT en el año 2017 del 19 al 25 de abril de 2017 (folio 31 p. empresa), del 18 al 19 de agosto de 2017 (folio 32 p. empresa), del 21 al 25 agosto del 2017 (folios 33 y 34 p. empresa), del 15 al 16 de septiembre de 2017 (folio 35 p. empresa), del 20 al 22 de septiembre de 2017 (folio 36 p. empresa) y del 19 al 30 de octubre de 2017 (folio 37 p. empresa) ".
La Sala acepta el redactado alternativo, que resulta de los documentos (partes de baja y alta médica) citados por la empresa recurrente, si bien procede añadir al mismo que el proceso de IT de 18 a 19 de agosto de 2017 es recaída del iniciado el 19-4-2017 (folio 32), mientras que el proceso de IT del 20 al 22 de septiembre de 2017 es, como reflejaba el redactado original, recaída del proceso de IT del 15 al 16 de septiembre de 2017.
Seguidamente se pretende la adición de un nuevo hecho probado, que sería el quinto bis, con el siguiente tenor literal:
" En el periodo comprendido entre el 20-09-2017 y el 19-11-2017 ha existido un total de 61 días naturales, dentro de los cuales la trabajadora tuvo un total de 42 jornadas hábiles y 19 jornadas de libranzas (incluyendo el día 1 y 10 de noviembre que fueron festivos no hábiles para la actora). En dicho intervalo temporal la trabajadora se ha ausentado un total de 12 jornadas hábiles correspondientes a los periodos de IT mencionados en el hecho probado anterior, siendo en consecuencia el porcentaje de absentismo en dicho intervalo de un 28,57.
Asimismo, en el año anterior al despido, esto es, entre el 12-04-2017 y el 11-04-2018, la trabajadora ha alcanzado un porcentaje de absentismo superior al 5% ".
Se acepta la adición propuesta. De los cuadrantes obrantes a folios 64 y ss. de la prueba documental de la empresa se desprenden los días que la actora tenía que acudir a su puesto de trabajo en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2017, así como los días de libranza. El período de 20-09-2017 a 19-11-2017 comprende (vid. resumen a folio 51 prueba empresa) un total de 42 jornadas hábiles y 19 jornadas de libranzas, habiéndose ausentado la trabajadora un total de 12 jornadas hábiles a consecuencia de los procesos de IT referidos en el revisado hecho probado quinto, lo que supone un absentismo del 28,57%. Atendidos estos procesos resulta que en el año anterior al despido la trabajadora se habría ausentado por causa de IT un total de 26 días hábiles (v. folios 51 a 57) de un total de 248 jornadas hábiles, lo que supone un porcentaje de absentismo superior al 5%.
En sede de censura jurídica se acusa en primer término que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el art. 52.d) ET así como la jurisprudencia relativa al mismo.
Señala...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STSJ Cataluña 5669/2019, 25 de Noviembre de 2019
...a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave". A propósito de la hermenéutica del precepto, hemos dicho en nuestra sentencia de 23/07/2019 (Rec. 2212/2019): "El carácter intermitente o no de las ausencias del trabajador se había cuestionado en el caso de enfermedades que, pese a res......