SAP Madrid 312/2019, 26 de Abril de 2019
| Ponente | RAMIRO JOSE VENTURA FACI |
| ECLI | ES:APM:2019:9597 |
| Número de Recurso | 1787/2018 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 312/2019 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
L 914934564
37051530
Rollo nº 1787-2018 Pab
Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 1746/2018
Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid.
SENTENCIA
nº 312 / 2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Magistrados:
D. Manuel Regalado Valdés
D. Ignacio U. González Vega
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid, a 26 de abril de 2019
Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 1787/2018 procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, que lo tramitó como Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 1746/2018 seguido de oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguiente partes procesales:
* El Ministerio Fiscal, representado por don Ángel Perrino Pérez.
* La acusada doña Candida de nacionalidad venezolana, nacida en Caracas, el día NUM000 de 1979, hija de Fidel y Clemencia, en la actualidad en calidad de presa preventiva en el Centro Penitenciario de Madrid I - Alacalá Mujeres, con Pasaporte de Venezuela nº NUM001, con Expediente Informático de la Policía Nacional nº NUM002, sin antecedentes penales, representada por la Procuradora doña Susana Gómez Cebrián y defendida por el Abogado don Francisco Javier Lara Ferreiro.
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Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, acusando como responsable del mismo, en concepto de autora, a doña Candida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de prisión de cuatro años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 46.826,24 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, decomiso de la sustancia y dinero intervenidos y pago de costas del juicio.
La defensa de la acusada, en sus conclusiones también definitivas, se mostró conforme con los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal -elevados a definitivas en el acto de juicio oral-, no así con la pena reclamada por el Ministerio Fiscal, planteando la concurrencia de las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:
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Circunstancia modificativa atenuante por eximente incompleta de estado de necesidad del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.5ª del Código Penal;
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Circunstancia modificativa atenuante de confesión del artículo 21.4ª del Código Penal;
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Circunstancia modificativa atenuante analógica del artículo 21.7ª del Código Penal relativas a las circunstancias personales y económicas de la acusada.
Solicita la rebaja de un grado de la pena de prisión.
En último lugar se concedió la palabra al acusado que manifestó su conformidad con la calificación fiscal.
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HECHOS PROBADOS
Sobre las 15:00 horas del día 8 de agosto de 2018, doña Candida llego al aeropuerto Madrid-Barajas en un vuelo de la compañía aérea Air Europa nº NUM003 procedente de Bogotá (Colombia) portando en un bolso de señora tres envoltorios escondidos en un doble fondo conteniendo sustancia que, tras su análisis, resulto ser cocaína con un peso de 844,73 gramos con una pureza del 79,35%, lo que supone un total de cocaína pura de 669,87 gramos.
La sustancia la poseía doña Candida para destinarla a la venta a terceros.
Además se le intervinieron 300 euros.
La cocaína intervenida, sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, tendría un valor en el mercado ilícito de 24.413,12 euros.
La acusada doña Candida ha estado privada de libertad por esta causa desde el día 8 de agosto de 2018, continuando hasta la fecha en la misma situación.
1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en artículo 368 del Código Penal.
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- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.
La identidad, peso y pureza de la sustancia intervenida viene acreditada por el resultado den análisis realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, informe que, no habiendo sido impugnado por la defensa de la acusada, ha sido asumido como prueba pericial documentada.
La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de
1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el art. 96 nº 1 de la Constitución.
Autoría:
De dicho delito es responsable en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal la acusada doña Candida
, por la participación material y directa que tuvo en su ejecución, tal como se acredita con el testimonio del funcionario de Policía Nacional NUM004 y el reconocimiento que la propia acusada hace de los hechos objeto de acusación, constando su conformidad prestada con el apartado de hechos de las conclusiones definitivas formuladas por el Ministerio Fiscal.
Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y determinación de la pena:
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- La defensa de la acusada en trámite de conclusiones definitivas planeta la concurrencia de las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:
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Circunstancia modificativa atenuante por eximente incompleta de estado de necesidad del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.5ª del Código Penal;
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Circunstancias modificativa atenuante de confesión del artículo 21.4ª del Código Penal;
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Circunstancia modificativa atenuante analógica del artículo 21.7ª del Código Penal por las circunstancias personales de la acusada.
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- Como nos recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia nº 1722/2003, de 15 de enero del 2004) "... cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega...". En el mismo sentido se manifiestan las Sentencias del Tribunal Supremo nº 565/2007, de 21 de junio, y nº 572/2011, de 7 de junio.
Y consideramos que la defensa de la acusada no ha acreditado las circunstancias en las que basa sus pretensiones atenuatorias, por lo que consideramos por unanimidad que en la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
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- Se invoca por la defensa en primer lugar la circunstancia modificativa atenuante por eximente incompleta de estado de necesidad ( artículos 21.1ª en relación con el artículo 20.5ª del Código Penal)
3.1. Las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19 de octubre de 1998, 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996, siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994, dicen que "cinco son los requisitos...
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