STSJ Cataluña 350/2019, 26 de Abril de 2019
| Ponente | EDUARDO RODRIGUEZ LAPLAZA |
| ECLI | ES:TSJCAT:2019:6777 |
| Número de Recurso | 173/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 350/2019 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso de apelación auto nº 173/2018
Partes: "Gestión Urabayen, S.L." c/ Ayuntamiento de Barcelona
SENTENCIA nº 350/2019
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
DÑA. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL
DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por esta Sala los autos correspondientes al rollo de apelación auto nº 173/2018, seguidos a instancia de "Gestión Urabayen, S.L.", representada por el Procurador D. Federico Gutiérrez Gragera, y dirigida por la Letrada Dña. Mireia Gómez Campos, en su condición de parte apelante, contra el Ayuntamiento de Barcelona, representado por el Procurador D. Jesús Sanz López, y dirigido por el Letrado Consistorial, D. Ignasi Gual. En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.
Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 15 de Barcelona y en sus autos de recurso nº 382/2015, se dictó Auto de 2 de noviembre de 2017, a tenor de cuya parte dispositiva: "acuerdo no seguir adelante con la presente pieza de ejecución provisional, sin expresa condena en costas".
En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido las partes, se señaló finalmente votación y fallo del recurso el pasado día 29 de marzo de 2019, en que la misma dio inicio, culminando el día 5 de abril de 2019.
El 13 de marzo de 2017 el Juzgado "a quo" dictó Sentencia rematando la instancia de los autos de que el presente rollo dimana, a tenor de cuyo fallo: "estimo totalmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal en autos de la entidad Gestión Urabayen SL", "de tal manera que por esta mi sentencia anulo y dejo sin efecto la resolución de la demandada de 26-5-15", "y resolución ulterior desestimatoria presunta en alzada".
La anterior sentencia fue objeto de recurso de apelación, seguido ante esta misma Sala y Sección bajo el número 189/2017, en que ha recaído, el día de hoy, sentencia estimatoria de aquél, con desestimación del recurso contencioso administrativo, a tenor de cuyos fundamentos:
"PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 13 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 15 de Barcelona , estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación del recurso de alzada formulado contra resolución del Gerente del Distrito de lEixample, de 26 de mayo de 2015, por la que se declaran manifiestamente ilegalizables las obras efectuadas sin licencia en el Passatge Domingo 8 piso P02, se requiere a aquélla el derribo de las obras efectuadas, en el plazo de un mes, a fin de restituir a su estado anterior todos los elementos afectados, y se prohíben definitivamente los usos que las citadas obras pudieran permitir.
La apelante despliega las siguientes consideraciones en defensa de su pretensión revocatoria del resultado procesal de la instancia:
-es objeto de recurso la resolución del Gerente del Distrito de lEixample, de 26 de mayo de 2015, confirmada en alzada por Decreto de la Alcaldía de 24 de abril de 2016, por la que se declaran manifiestamente ilegalizables obras efectuadas sin licencia en el piso segundo de la finca situada en el Passatge Domingo nº 8 de Barcelona;
-error de la sentencia apelada al considerar como dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad del procedimiento la fecha de la denuncia presentada;
-la resolución se adopta en un procedimiento de protección de la legalidad urbanística que, por naturaleza, se incoa de oficio;
-la presentación de la denuncia no necesariamente ha de suponer la incoación del expediente;
-por más que la falta del preceptivo acuerdo de incoación del procedimiento no pueda beneficiar a la Administración, nunca puede considerarse como fecha de su inicio la de presentación de la denuncia;
-de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, a falta de aquel acuerdo ha de considerarse fecha de inicio la de la primera actuación que realice la Administración, cual la visita de inspección realizada por el Ayuntamiento para comprobar los hechos denunciados; y
-en el caso la inspección se llevó a cabo el 17 de marzo de 2015, por lo que, notificada la resolución del procedimiento el 26 de mayo de 2015, no se produjo la caducidad del procedimiento.
En oposición a la apelación, la apelada sostenía las siguientes razones:
-el nuevo desarrollo reglamentario de la Ley de Urbanismo de Cataluña, en virtud del Decret 64/2014, supone un cambio en la materia de caducidad que nos ocupa, hablando el art. 115 de aquella norma reglamentaria de iniciación de oficio y los arts. 116 y ss. de resolución de iniciación, lo que supone una diferencia relevante;
-si no hay esta última, ha de estarse a aquella iniciación de oficio, que ha de coincidir con cualquier exteriorización de voluntad de la Administración;
-si se considera el 5 de septiembre de 2014 como fecha de inicio de las actuaciones previas, el expediente estuvo paralizado más de seis meses, considerando que la primera visita de inspección tuvo lugar el 17 de marzo de 2015; y
-de darse lugar a la apelación no puede esta Sala más que devolver las actuaciones al órgano a quo, sin pronunciarse sobre los restantes motivos de impugnación articulados en demanda (nulidad absoluta del procedimiento y prescripción de la acción de restauración).
En demanda se articulaban los siguientes motivos de impugnación del acto administrativo recurrido:
-la actora regenta dos pisos de apartamentos turísticos completamente legales;
-los inspectores tuvieron conocimiento del segundo piso a raíz de denuncia vecinal por obras referidas a la caja de escalera, que nada tienen que ver con la existencia del mismo, que se remonta a tiempo inmemorial, entre los años 1977 y 1978;
-caducidad del expediente de restauración por infracción del art. 202 de la ley de urbanismo de Cataluña y su reglamento de desarrollo: en aras a la seguridad jurídica, y en ausencia de acuerdo de incoación del procedimiento, debe tomarse en consideración para el cómputo del plazo de caducidad la fecha que consta en el escrito de denuncia;
-nulidad de la resolución por inadecuación y falta del procedimiento legalmente establecido: el informe de inspección no reúne los requisitos del art. 102 del Decret 64/2014 (no recoge las personas presentes, ni sus manifestaciones); la ausencia de acuerdo de incoación genera una grave indefensión ("por lo que hemos señalado arriba respecto a la caducidad"); no existe otro documento que pueda servir al fin del cómputo del plazo de caducidad que el de fecha 5 de septiembre de 2014; la grave indefensión para la actora no deriva de su propio actuar, sino del del Ayuntamiento; no existe el nombramiento de persona instructora a que alude el art. 112 del Decret 64/2014; y las consecuencias de esta falta sólo pueden ser anudadas al motivo de nulidad del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 ;
-correspondiendo al alcalde o alcaldesa la resolución de los procedimientos de legalidad urbanística sin sanción, conforme al art. 108 del Decret 64/2014, la resolución del procedimiento la firma el Gerente de Distrito, en base a las facultades delegadas por decreto de la alcaldía, de 12 de enero de 2012, cuando la delegación no alcanza más que a la iniciación de la tramitación de expedientes: de ello deriva un dato más respecto a la vulneración del procedimiento legalmente establecido, "pero también, individualmente, puede ser considerado un motivo de anulabilidad ex artículo 67 de la Ley 30/92 ";
-el procedimiento establecido no se ha observado en ninguno de sus trámites;
-"la nulidad absoluta cobra virtualidad y eficacia porque su actuación ha privado de conocer a esta parte y a esta instrucción en qué momento se inició el expediente de restauración y por tanto ha impedido, sin que mis clientes tuvieran actuación directa en el mismo, conocer si la actuación del Distrito fue diligente y se ciñó al plazo de 6 meses establecido para los supuestos de caducidad"; y
-prescripción de la acción de restauración conforme al art. 207 del DLeg. 1/2010 (en adelante, en su caso, TRLUC): es el 31 de diciembre de 1978 la fecha que debe considerarse a los efectos de cómputo del plazo de prescripción; el inquilino de la finca por aquellas fechas tenía autorización para realizar cuantas obras precisara, a tenor de lo pactado en el correspondiente contrato de arrendamiento de local; a la vista del resultado, el inquilino se excedió, aprovechando la concesión de licencia de obras mayores para la remodelación interior de la finca.
SEGUNDO.- No comparte esta Sala el juicio de caducidad del procedimiento administrativo que alcanza la sentencia apelada, en la medida en que el mismo se basa en una conceptuación del instituto de la caducidad, tomando como dies a quo para su cómputo el de la denuncia que motivaría la práctica, posterior en el tiempo, de la correspondiente inspección, contraria a la caracterización jurisprudencial de aquél.
La apelada, en demanda, y muy particularmente en su escrito de oposición a la apelación, trata de defender la caducidad del procedimiento, que prevé el art. 202 del DLeg. 1/2010 (TRLUC), a base de introducir una injustificada distinción en el Decret 64/2014, por el que se aprueba el Reglament de Protecció de la Legalitat Urbanística, entre iniciación de oficio del procedimiento y acuerdo de iniciación, y pretender que la construcción jurisprudencial, aquilatada, a que se ha hecho referencia, y de que se dejará suficiente...
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