SAP Madrid 135/2019, 23 de Abril de 2019
| Ponente | MARIO PESTANA PEREZ |
| ECLI | ES:APM:2019:9496 |
| Número de Recurso | 1031/2018 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 135/2019 |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 4ª |
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
MAF124
39000116
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0024530
Procedimiento sumario ordinario 1031/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 378/2018
PONENTE: ILMO.SR. D. MARIO PESTANA PÉREZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 135/2019
ILTMOS. SRES.MAGISTRADOS
D. MARIO PESTANA PÉREZ
D. JOSE JOAQUIN HERVAS ORTIZ
D. JACOBO VIGIL LEVI
______________________________
En Madrid, a veintitrés de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos registrados como procedimiento ordinario nº 1031/2018, diamantes del sumario núm. 378/2018 procedente del Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid; seguidos por un delito de abuso sexual contra el procesado Isidro, con cédula de identidad de la República de Nicaragua nº NUM000, nacido en El Jicaro (Nicaragua) el día NUM001 de 1983, hijo de Julián y de Marí Juana, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el 20 de febrero de 2018; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal; Dª Africa, como Acusación particular, representada por el Procurador D. Miguel Lozano Sanchez y bajo la dirección letrada de Dª Ana Engracia Guerrero Rodenas; y dicho procesado, representado por el Procurador D. Pablo Hernáiz Pascual y defendido por el Letrado D. Raúl Mazo Llera; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PÉREZ.
El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso carnal a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal; delito del que consideró responsable en concepto de autor a Isidro, sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que pidió la imposición de una pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y la prohibición de aproximarse a la menor Camila . a menos de 500 metros, así como a su domicilio, centro docente, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente, e igualmente la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, durante quince años; además, pidió la imposición de una pena de libertad vigilada por tiempo de diez años, y la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto con menores de edad, y ello durante quince años. El Ministerio Fiscal pidió asimismo la condena de dicho procesado a que indemnice a la menor Camila . en la suma de 6.000 € por daño moral, más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la condena a satisfacer las costas procesales.
La Sra. Letrada de la Acusación particular calificó definitivamente los hechos en los mismos términos que el Ministerio Público, y reputó responsable en concepto de autor del delito de abuso sexual al procesado, Isidro, sin el concurso de circunstancias modificativas, y para el que pidió la imposición de una pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y la prohibición de aproximarse a la menor Camila a menos de 500 metros, así como a su domicilio, centro docente, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, durante quince años. En concepto de responsabilidad civil, pidió la condena del procesado a que indemnice a la menor en la cantidad de 9.000 € por daño moral, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El Sr. Letrado defensor de Isidro elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de su patrocinado. No obstante, en su informe final introdujo como pretensión subsidiaria que se calificasen los hechos como legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual previsto en el artículo 181.1 del Código Penal, con imposición de una pena de dos años de prisión.
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HECHOS PROBADOS
1.1.- El acusado, Isidro, mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad nicaragüense y con permiso de residencia en España, inició a finales del año 2017 una relación sentimental de pareja con Africa, lo que dio lugar a que ambos se fuesen a vivir juntos en el inmueble sito en la CALLE000 núm. NUM002, NUM003 letra NUM004, de Madrid.
1.2.- Africa tenía dos hijos menores de edad, Camila ., nacida el NUM005 de 2007, y Adrian ., nacido el NUM006 de 2008. Ambos menores residían en un centro público y convivían con su madre solo los fines de semana.
2.1.- El día 17 de febrero de 2018, la menor Camila y su hermano Adrian pasaron el día con su madre y con Isidro . A última hora de la tarde, sobre las 19,30 horas, Africa se marchó a hacer unas compras y los dos menores y el acusado se quedaron en la vivienda de la CALLE000 núm. NUM002 .
2.2.- En tal situación, hallándose solo con los dos menores en la casa, el acusado les llamó para que fuesen al dormitorio donde él se encontraba acostado en la cama y vestido con un pijama. Tras invitarles a que se acostasen, el acusado mantuvo una conversación con los dos niños, y en cierto momento el menor Adrian regresó al salón de la casa. En ese contexto, Isidro, con ánimo libidinoso, desvistió a la menor Camila y le realizó tocamientos con los dedos en la vagina; después se situó sobre la menor, colocó su pene en dicha zona genital y realizó movimientos de empuje que provocaron dolor a la niña en la vagina.
Minutos más tarde, cuando el acusado se hallaba en la cocina de la casa junto con la menor Camila, le bajó los pantalones y las braguitas y lamió la zona genital de la menor, besándola después en la boca.
Durante estos hechos, el acusado le dijo a la menor Camila que no se los contara a nadie.
En el curso de los movimientos de empuje con el pene colocado en la vagina, el acusado accedió hasta el labio menor, es decir, la zona vestibular.
3.1.- Al día siguiente, 18 de febrero de 2018, la menor Camila reveló a su madre lo que Isidro le había hecho el día anterior. Africa acudió inmediatamente a denunciar los hechos.
3.2.- Como consecuencia de la denuncia, la menor Camila fue inmediatamente explorada por facultativos y se le apreció en el labio menor izquierdo de sus genitales externos una zona eritematosa (enrojecida), concretamente en la zona correspondiente a la horquilla bulbar posterior.
3.3.- Las braguitas que vestía la menor en el momento de los hechos fueron analizadas pericialmente y se encontraron restos celulares pertenecientes con muy alta probabilidad al acusado en la cara interna de la felpa.
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MOTIVACIÓN PROBATORIA
Con carácter preliminar, hemos de advertir que la circunstancia de que la supuesta víctima de los hechos enjuiciados sea menor de edad explica que, de conformidad con el art. 8 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de menores, conocidas como Reglas de Beijing e incluidas en la resolución de la Asamblea General 40/33, de 29 de noviembre de 1985, no se incluyan en esta resolución el nombre y los apellidos completos de la misma, así como los de su hermano menor -que ha sido explorado en el procedimiento-, al objeto de respetar y salvaguardar su intimidad presente y futura (por todas, STC 174/2011).
1.- Los hechos declarados probados resultan acreditados tras una valoración crítica de las pruebas practicadas en las dos sesiones del plenario. Hemos valorado también la declaración prestada en la fase de instrucción por la testigo Felicisima, cuyo testimonio grabado en formato digital fue examinado en la segunda sesión del plenario al amparo de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sobre la valoración del testimonio de la Sra. Felicisima razonaremos después.
2.- La prueba de cargo fundamental ha consistido en el testimonio de la menor Camila ., la cual contaba con diez años de edad, ya próxima a cumplir los once, cuando sucedieron los hechos enjuiciados. La menor fue explorada en el Juzgado de Instrucción el día 20 de febrero de 2018, tal como consta en al acta obrante al folio 104 de los autos y en la grabación digital que figura al folio 141, grabación que se examinó en el plenario. El modo de practicar esta prueba fue el propuesto por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular, y no ha contado con la oposición de la defensa letrada del acusado. Por lo demás, la edad de la menor Camila y la naturaleza de los hechos sobre los que versaba su testimonio desaconsejaban, en aras de preservar su desarrollo integral e indemnidad psíquica, su presencia en el juicio; y la exploración practicada en el Juzgado de Instrucción se realizó con la presencia y intervención del letrado defensor de Isidro, es decir, respetándose la garantía de la contradicción. En definitiva, se ha observado la jurisprudencia producida al respecto -por todas, STS núm. 632/2014, de 14 de octubre, con abundante cita de doctrina legal-, así como lo previsto en el artículo
26.1 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, en relación con establecido en los artículos 448, 730 y 772 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
3.- Los datos facticos descritos en el punto 1 de los hechos probados -edad, nacionalidad y residencia legal del acusado, inicio de la relación sentimental con Africa, la fijación de un domicilio común etc.- bien se extraen del sumario y no han sido controvertidos, o bien han sido expresamente reconocidos por Isidro y resultan coincidentes con lo declarado por la Sra. Africa . La filiación y las edades de los dos hijos menores de...
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