SAP Madrid 124/2019, 20 de Febrero de 2019
| Ponente | FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT |
| ECLI | ES:APM:2019:11397 |
| Número de Recurso | 1331/2018 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 124/2019 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 6ª |
Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0147498
Procedimiento Abreviado 1331/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 3255/2015
S E N T E N C I A Núm.: 124/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)
D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ
Dª. Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO
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En Madrid, a 20 de Febrero de 2019.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número
3.255/2015, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Romualdo, de 48 años de edad, hijo de Salvador y María Luisa, nacido el NUM000 de 1970, natural de Monrovia (Liberia) y vecino de Madrid, con instrucción, no consta solvencia, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Magdalena Ruiz de Luna González y defendido por la Letrada Dª. Cristina Martín Ayuso, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 19 de Febrero de 2019, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el Art. 368 del Código Penal, del que responde el acusado, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, solicitando se le impusiera las penas de seis años de prisión y multa de 600 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, accesorias y costas. En aplicación del art. 89.1 del C. Penal interesa que la pena privativa de libertad sea sustituida por la expulsión del territorio nacional por un periodo de ocho años, una vez llegue al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional. Comiso de la droga y dinero intervenidos.
La Defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido.
II.HECHOS PROBADOS
Sobre las 5:00 horas del día 11 de Abril de 2015, el encausado, Romualdo, mayor de edad, de nacionalidad liberiana, nacido en Liberia el día NUM000 de 1970, en situación de residencia ilegal en España, habiéndose acordado su expulsión del territorio nacional por un período de siete años por resolución de 27 de Abril de 2010 de la Delegación del Gobierno de Madrid, que le fue notificada en legal forma el día 6 de Mayo de 2010, y con antecedentes penales vigentes al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 31 de Enero de 2013 (PA 38/2012, Ejecutoria 32/2013) de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid como autor responsable de un delito contra la salud pública en sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y multa de 33.000 euros que extinguió el día 10 de Noviembre de 2014, cuando fue requerido en la calle Arroyo del Olivar de la ciudad de Madrid por agentes del Cuerpo Nacional de Policía para que se identificara lanzó al suelo una bolsita de color verde, conteniendo una sustancia pulverulenta de color marrón que posteriormente analizada resultó ser heroína, por lo que procedieron a realizarle cacheo superficial de seguridad, hallando en uno de los bolsillos otra bolsita de color blanco conteniendo en su interior una sustancia similar a la de la bolsita verde, la cual posteriormente analizada resultó también ser heroína, estando toda ella destinada por el acusado al consumo de terceras personas mediante su venta, portando asimismo dos billetes de veinte euros procedente de la venta de dichas sustancias, procediendo los agentes a la detención del encausado y la incautación del dinero y las sustancias estupefacientes.
Dicha sustancia (heroína) alcanzó peso neto de 1,466 gramos y 3,042 gramos con riqueza media de 45,2% y 24,6%, respectivamente, y su venta ilícita alcanzaría en el mercado valor de 120,74 euros y 136,36 euros, respectivamente.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el Art. 368 del Código Penal, y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la heroína, sustancia manifiestamente peligrosa para la salud por cuanto es generadora de un grave deterioro de la personalidad, tanto en su aspecto físico como psíquico, creando adicción con facilidad y pudiendo llevar a la muerte los supuestos de sobredosis o adulteración. Producto éste de la heroína incluido en la lista I de la Convención Unica sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Unica de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Unico y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia ésta de la heroína como sustancia que causa grave daño a la salud que no ha escapado a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la heroína como gravemente peligrosa para la salud.
Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente
supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño. Y así en el caso de autos estamos ante un supuesto de tenencia de sustancia estupefaciente para destinarla a la venta.
El acusado ha sostenido en el juicio, a diferencia de lo declarado en la fase de instrucción, que tenía en su poder dos bolsitas que contenían heroína y que estaba destinada a su consumo. Por su parte los agentes de la Policía Nacional actuantes manifestaron en el juicio que estaban de vigilancia para la prevención de delitos contra la salud pública, cuando observaron que el acusado, al que ya conocían por su actividad en un local dedicado a la venta de drogas, se dio cuenta de la presencia policial, ante lo que adoptó una actitud huidiza, por lo que procedieron a darle el alto para identificarle, momento en que el acusado arrojó al suelo una bolsita que parecía contener sustancia estupefaciente, y al cachearle le encontraron en un bolsillo otra bolsita que contenía una sustancia similar, ocupándole además dos billetes de veinte euros.
Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente por parte del acusado, se debe determinar ahora si estaba destinada al consumo de terceras personas mediante su venta, o al consumo del acusado como éste señala. En este sentido debe señalarse que no cabe duda alguna de que los actos de posesión de drogas tóxicas preordenados a la venta o cesión a terceras personas encajan en la hipótesis típica del art. 368 C Penal, ya que el precepto incluye expresamente la posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con el fin de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de éstas entre las conductas típicas descritas, y en este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (sentencias de 14-2...
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