STS 606/2019, 13 de Noviembre de 2019

El 31 de octubre de 2012 se presentó demanda interpuesta por la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros de España, ADICAE, contra "la Asociación de Usuarios de Servicios Financieros, "Ausbanc Empresas"", como propietaria y editora de la revista "Mercadodedinero.es", y contra D. Cipriano, como autor del artículo que se decía ofensivo, solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"1.- Que los demandados han cometido una intromisión ilegítima en el derecho fundamental al honor de ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS (ADICAE).

"2º.- Condenen a Asociación de Usuarios de Servicios Financieros a publicar la Sentencia (encabezamiento y fallo) que en su día se dicte en la página web "MERCADODEDINERO.ES " con la misma relevancia con que se publicó la información origen de este procedimiento dejando accesible a todos los usuarios cuanto menos un año y dos meses y bajo el titular: "CONDENA "AUSBANC EMPRESAS" POR ATENTAR CONTRA EL HONOR DE ADICAE".

"3.ª Condene a Asociación de Usuarios de Servicios Financieros a eliminar de forma inmediata la información publicada bajo el título "EL DIA DE TOLEDO PUBLICA UN INTERESANTE ARTÍCULO SOBRE ADICAE" así como el documento adjunto en formato PDF que se acompaña de la web MERCADODEDINERO.ES.

"4ª.- Condene a Cipriano a publicar a su costa la sentencia (encabezamiento y fallo) que en su día se dicte en EL DIARIO "EL DIA DE TOLEDO" con la misma relevancia con que se publicó la información origen de este procedimiento y bajo el Titular " Cipriano HA SIDO CONDENADO POR ATENTAR CONTRA EL HONOR DE ADICAE".

"5ª.- Condene solidariamente a Asociación de Usuarios de Servicios Financieros y a DON Cipriano al pago a mi representada de 30.000 euros de forma solidaria

"6ª.- Al pago de las costas del presente procedimiento".

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 46 de Madrid, dando lugar a las actuaciones n.º 1601/2012 de juicio ordinario, emplazados los demandados y dado traslado de la demanda al Ministerio Fiscal, este contestó remitiéndose al resultado de las pruebas practicadas, y los demandados comparecieron y contestaron a la demanda por separado solicitando su íntegra desestimación con imposición de costas a la demandante.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado-juez del mencionado juzgado dictó sentencia el 23 de marzo de 2015 con el siguiente fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Jorge Luis de Miguel López, en representación de ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE), contra ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS FINANCIEROS (AUSBANC EMPRESAS),

"1. Debo declarar y declaro que los demandados han cometido una intromisión ilegítima en el derecho fundamental al honor de ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE), condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración.

"2. Se condena a ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS FINANCIEROS a publicar la presente sentencia (encabezamiento y fallo) en la página web "MERCADODINERO.ES" con la misma relevancia con que se publicó la información origen de este procedimiento, dejando accesible a todos los usuarios cuanto menos 1 año y dos meses y bajo el titular: "CONDENA A AUSABANC EMPRESAS POR ATENTAR CONTRA EL DERECHO DE ADICAE".

"3. Se condena a ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS FINANCIEROS a eliminar de forma inmediata la información publicada bajo el título "EL DÍA DE TOLEDO PUBLICA UN INTERESANTE ARTÍCULO SOBRE ADICAE", así como el documento adjunto en formato PDF que se acompaña de la web MERCADODEDINERO.ES .

"4. Se condena a Don Cipriano a publicar a su costa la sentencia (encabezamiento y fallo) que en su día se dicte en EL DIARIO "EL DÍA DE TOLEDO" con la misma relevancia con que se publicó la información origen este procedimiento y bajo el titular " Cipriano HA SIDO CONDENADO POR ATENTAR CONTRA EL HONOR DE ADICAE".

"5. Se condena solidariamente a ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS FINANCIEROS y a Don Cipriano al pago a la demandante de 30.000 euros, de forma solidaria.

"Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada".

A petición de AUSBANC EMPRESAS, con fecha 19 de junio de 2015 se dictó auto aclaratorio de la referida sentencia con la siguiente parte dispositiva:

"Se aclara el último punto del párrafo cuarto del fundamento jurídico primero de la sentencia de 23 de marzo de 2015 en los términos expuestos en el fundamento de derecho primero de esta resolución".

El mencionado fundamento rezaba así:

"ÚNICO.- [...] Pues bien, refiriéndose la aclaración al último punto del párrafo cuarto del fundamento jurídico primero de la sentencia, este juzgador no aprecia la confusión a que alude la parte demandada; pero por si ésta lo entiende en sentido contrario, es decir, que le induce a confusión, se aclara que la afirmación de que se trata se limita a recoger la constancia contenida en acta de requerimiento de fecha 27 de septiembre de 2011 (documento número 14 de la demanda), en los siguientes términos: "Mediante uno de los PC de los de mi despacho, manejado por uno de mis colaboradores, se establece comunicación a Internet a través de los servicios de la red local instalada en mi despacho, mediante el programa 'Internet Explorer'. A continuación se teclea en la ventana de direcciones de Internet, la dirección indicada en el presente acta y una vez abierta la página procedo a imprimir el contenido de la pantalla sobre un solo folio que dejo unido a esta matriz"".

Interpuesto por ambas partes demandadas sendos recursos de apelación, a los que se opusieron el demandante y el Ministerio Fiscal y que se tramitaron con el n.º 812/2016 de la sección 20.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, esta dictó sentencia el 16 de mayo de 2017 con el siguiente fallo:

"Que estimando los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de D. Cipriano y de la Asociación de Usuarios de Servicios Financieros y Bancarios (AUSBANC EMPRESAS) frente a la Sentencia dictada el 23 de marzo de 2.015 por el Juzgado de la Instancia nº 46 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.601/12, debemos desestimar la demanda presentada en contra de los mismos por la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros de España (ADICAE). No procede expresar condena en el pago de las costas causadas en esta alzada, pero las de la instancia serán de cargo de la actora, con devolución de los depósitos constituidos".

Contra la sentencia de segunda instancia la demandante-apelada interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 1.º del artículo 477.2 LEC, compuesto de un solo motivo con la siguiente formulación:

"1º) La norma infringida por la resolución recurrida es el artículo 20.1.d) de la Constitución española en relación con el artículo 18 del propio texto legal, 2.1 y 7.7 de la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo, que reconocen el libre ejercicio de la libertad de información y el derecho al honor, en el necesario juicio de ponderación sobre estos derechos en conflicto, requerido por la jurisprudencia.

"2°) Resumen de la infracción cometida: Siempre con el debido respeto y en términos de estricta defensa, consideramos que la resolución recurrida no realiza un adecuado juicio de ponderación por cuanto no determina correctamente los derechos fundamentales en conflicto.

"En efecto, considera dicha resolución que frente al derecho al honor de mi representado se contrapone el ejercicio de la libertad de expresión de los originariamente demandados, cuando en realidad es el ejercicio de la libertad de información la que realmente se ha ejercitado con carácter preponderante a la libertad de expresión".

Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionadas en el encabezamiento, el recurso fue admitido por auto de 20 de diciembre de 2017, a continuación de lo cual la única parte recurrida personada (Sr. Cipriano) presentó escrito de oposición solicitando se tuviera el recurso "por impugnado", mientras que el Ministerio Fiscal también se opuso al mismo solicitando "la confirmación de la sentencia recurrida".

Por providencia de 21 de octubre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el siguiente día 30, en que ha tenido lugar.

Son antecedentes relevantes para la decisión del recurso los siguientes:

1. - El domingo 1 de mayo de 2011 el "Día de Toledo" publicó en la página 14 de su edición impresa este artículo:

   El artículo llevaba la firma del periodista Cipriano (D. Cipriano) y se publicó acompañado de una fotografía de D. Nazario, presidente de ADICAE identificado como tal en el pie de foto. Su titular, en grandes caracteres, decía ""Adicae vive del sablazo a costa del consumidor""; el antetítulo decía "La asociación busca dinero desesperadamente para hacer frente a sus deudas"; y los dos subtítulos, situados en la parte superior de la columna izquierda (del total de cinco de las que constaba el artículo) decían "La asociación tiene deudas por valor de más de 1.200.000 euros" y "Tanto el Gobierno central como algunos autonómicos han bloqueado las ayudas".

   El texto íntegro del artículo, publicado también en la edición digital del citado diario, era el siguiente:

   " Nazario, presidente de Adicae, que, en privado ha mostrado su deseo de "irse a trabajar al sector privado", es decir postularse para entrar en alguno de los consejos de administración que se van a formar próximamente como consecuencia de la reestructuración del sector financiero, ha dejado claro a sus colaboradores que "hay que buscar nuevas fuentes de financiación sea como sea". De ahí que no extrañe su presencia en Linkedin, un sitio Web orientado a negocios en el que profesionales de diversos sectores ofrecen sus servicios, o la de su vicepresidente Pio, a quien le interesa, según consta en su presentación como "profesional del sector del servicio al consumidor", "oportunidades profesionales, nuevas empresas, peticiones como experto, peticiones de referencias, oferta del consultante, preguntas de empleo y negociaciones empresariales".

   "Ambos han criticado violentamente a otras asociaciones de consumidores, sobre todo las que trabajan en el sector de la banca, "por ser consultores de las empresas para las que ofrecen sus servicios". Por tal motivo solicitaron la baja de Ausbanc, la asociación que preside el abogado Luis Pineda, del registro de asociaciones de consumidores del Instituto Nacional de Consumo. Ahora, sus propios argumentos se vuelven contra ellos. No pueden ofrecer sus servicios a empresas porque esos cometidos vulnerarían sus propios estatutos, en los que señalan como principios fundamentales "la defensa de clientes particulares" y porque iría en contra de la Ley 44/2006 de Mejora de la Protección de Consumidores y Usuarios en la cual se dice que "en particular, las asociaciones de consumidores no podrán incluir como asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro".

   "CHIRINGUITO FINANCIERO

   "A pesar de las consignas dadas por Nazario a sus delegados para cortarse públicamente, muchos de ellos, como el de Valencia, Teodulfo, no se recatan a la hora de decir públicamente que "estamos atendiendo a diario a decenas de particulares y pequeños empresarios afectados por las permutas financieras", el nuevo asunto en el que están inmersas las asociaciones de usuarios de banca.

   "IMPOSIBILIDAD DE ACTUAR.

   "No pueden ofrecer sus servicios a empresas porque vulneraría sus propios estatutos.

   "ASOCIACIONES

   "De consumidores no podrán incluir como asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro.

   "Por eso no es de extrañar que el Tribunal Superior de Justicia de Aragón haya ordenado la apertura de un expediente a Adicae por parte de la dirección General de Consumo de la Comunidad Aragonesa por la existencia de indicios de prácticas contrarias a la Ley 44/2006, antes mencionada. O la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de enero de 2010, en la que se declaran nulos dos contratos de permuta financiera firmados por Banesto y una empresa mercantil, cuyo representante legal es el delegado de la asociación, Vicente, por considerar la existencia de indicios de la relación, a modo de consultora, de Adicae con empresas privadas, en este caso, con un banco.

   "Por si esto fuera poco, Adicae también ha estado ofreciendo, según se decía en su página Web, "un servicio de asesoramiento financiero personalizado" que, aunque no va dirigido abiertamente a personas jurídicas, sí puede considerarse contrario a los principios que inspiran la acción de dicha organización. A cambio de "rellenar un cuestionarlo perfil del inversor", la asociación promete el envío de "un estudio personalizado con recomendaciones de inversión". Los expertos consideran tal oferta "un servicio de inversión que requiere estar registrado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores". La CNMV, según la Ley 47/2007, cataloga a las entidades que ofrecen este tipo de servicios sin estar registrados como "chiringuitos financieros". Puestos al habla con el servicio de prensa de Adicae, niegan ofrecer tales servicios a pesar de que fueron publicitados en su página Web.

   " Nazario ha intentado entrar en otros concursos de acreedores como el de Eurobank, algo que no se lo han permitido. Lo mismo ocurrió con los de Forum Filatélico y Afinsa, el verdadero quebradero de cabeza del presidente de Adicae y de dónde le vienen los problemas económicos a la asociación.

   "FÓRUM Y AFINSA

   "Desde el mismo momento en que esas dos empresas de bienes tangibles fueron intervenidas por el Estado, en 2006, Adicae quiso jugar un papel protagonista para intentar "meter la cuchara lo más posible" en palabras de los propios administradores de las empresas intervenidas. Nazario quiso hacerse con el mando del procedimiento concursal, pero el juez no lo permitió debido a las presiones del Instituto de Censores Jurados de Cuentas. Entonces el presidente de Adicae optó por una vía más maquiavélica pero que él conoce a la perfección. Intentó lograr el mayor número posible de adhesiones por parte de los afectados. Incluso llegó a ofrecer "asistencia jurídica gratuita" aunque los que "picaron el anzuelo" tuvieron que pagar 45 euros de inscripción en la asociación, y 20 euros de cuota mensual. Todo con tal de obtener los suficientes apoyos como para ofrecer al gobierno una "solución pactada que evite inconvenientes a unos y a otros".

   "AYUDAS ILEGALES

   "Ley General de Subvenciones

   "Adicae recibió, en 2007, 526.205,46 euros por la representación y defensa de los intereses y derechos de los afectados por Forum y Afinsa que no ha devuelto hasta 2010, según reconocen en la asociación. A partir de ahí, todas las ayudas públicas recibidas son ilegales ya que, según la Ley General de Subvenciones "no podrán obtener la condición de beneficiario o entidad colaboradora de las subvenciones reguladas en esta Ley las personas o entidades en las que concurran las siguientes circunstancias...No hallarse al corriente de pago de las obligaciones por reintegro de subvenciones". Adicae, además, ha recibido del Estado 349.821 euros en 2007, 288.208 euros en 2008, 377.151,06 euros en 2009, y 376.797 euros en 2010, además de otras subvenciones adicionales como la de 112.500 euros por un proyecto para Latinoamérica; eso sin contar las subvenciones que puede haber recibido por las administraciones autonómicas, provinciales y locales".

2. - Con fecha 11 de mayo de 2011 el presidente de ADICAE remitió una carta al director del citado periódico y otra al autor del artículo solicitando que se rectificase dicha información por considerarla falsa y perjudicial.

3. - El jueves 15 de mayo de 2011 el citado periódico publicó la rectificación interesada (acta notarial aportada como doc. 11 de la demanda):

   Su versión en formato PDF todavía se encuentra disponible mediante el enlace ).

4. - Con fecha 17 de mayo de 2011 la web www.mercado-dinero.es , perteneciente a AUSBANC, publicó la siguiente noticia:

   La noticia se introducía con el titular "El Día de Toledo publica un interesante artículo sobre ADICAE", y su texto íntegro era el siguiente:

   "El pasado 1 de mayo, el prestigioso periódico El Día de Toledo (con ediciones también en Guadalajara, Cuenca y Albacete) publicó un interesante artículo sobre Adicae ("ADICAE vive del sablazo a costa del consumidor") que por su interés y calidad les reproducimos a continuación en formato PDF".

   Seguidamente, con el texto "Descargue el PDF del artículo", se facilitaba un enlace que permitía acceder de forma íntegra a la página 14 de la edición de "El Día de Toledo" correspondiente al 1 de mayo de 2011.

5. - El 8 de marzo de 2012 AUSBANC remitió a un número indeterminado de destinatarios una nota de prensa en la que se volvió a difundir el artículo del día 1 de mayo de 2011.

6. - Por este motivo, el 29 de junio de 2012, primero mediante el formulario habilitado en la propia página web www.mercado-dinero.es" , y luego mediante correo electrónico remitido a la dirección DIRECCION000 ‹mailto: DIRECCION000› (doc. 13 de la demanda) ADICAE mostró a AUSBANC su malestar por la citada nota de prensa y la requirió para que procediera a rectificar la citada información de 1 de mayo de 2011, bajo apercibimiento de iniciar acciones judiciales en caso de que su petición no fuera atendida.

   El 29 de agosto de 2012 ADICAE remitió un burofax a la atención del director de la publicación "Mercado de dinero" (doc. 16 de la demanda) requiriéndole para eliminar de su página web la publicación del 17 de mayo de 2011, todo ello, nuevamente, bajo apercibimiento de iniciar acciones judiciales en caso de que sus peticiones no fueran atendidas.

   AUSBANC EMPRESAS contestó a este burofax mediante otro (doc. 18 de la demanda) en el que comunicaba su decisión de no atender la petición de rectificación de ADICAE con el argumento, en síntesis, de que la requerida se había limitado a facilitar a sus lectores un link que permitía acceder a lo publicado por otro medio, pero sin añadir ninguna valoración ni información adicional y con el único fin de garantizar el derecho a la información de los consumidores.

7. - El 31 de octubre de 2012 ADICAE interpuso demanda de protección de su derecho al honor contra AUSBANC EMPRESAS y contra D. Cipriano alegando, en síntesis, y por lo que ahora interesa: (i) que la información publicada el 1 de mayo de 2011 (en la que se tachaba a la demandante de vivir "del sablazo a costa del consumidor" y de ser un "chiringuito financiero", y se la acusaba "gratuita y mendazmente de recibir subvenciones ilegales, de tener deudas por valor de 1.200.000 euros, de ofrecer servicios a empresas...en contra de lo establecido en sus propios estatutos, ...de haber intentado llevar el control de los dos procedimientos concursales de Forum y Afinsa, de haber intentado "meter la cuchara" en beneficio propio, de estafar a los consumidores y afectados del fraude filatélico con sus cuotas de inscripción y cuotas mensuales") era falsa, al no estar mínimamente contrastada, y perjudicial, y tenía como única finalidad denostar públicamente a ADICAE; (ii) que ADICAE había interesado su rectificación, y el 15 de mayo el mismo periódico había publicado un segundo artículo admitiendo que el primero contenía "afirmaciones que, una vez contrastadas, son erróneas o pueden dar lugar a la confusión"; (iii) que, sin embargo, la web de la revista Mercadodedinero.es, propiedad de AUSBANC y editada por esta misma asociación, publicó el 17 de mayo de 2011 (por error se decía el 26) un artículo que reproducía en formato PDF aquella información del 1 de mayo, "sin hacer la más mínima alusión en forma y manera alguna a la corrección publicada por el mismo medio el 15 de mayo de 2011"; (iv) que por vía de correo electrónico AUSBANC remitió el 8 de marzo de 2012 una nota de prensa a multitud de destinatarios adjuntando el artículo de 1 de mayo; y (v) que los requerimientos dirigidos a AUSBANC con posterioridad no fueron atendidos ni contestados por esta asociación.

   En consecuencia, ADICAE solicitaba que se declarase la existencia de una intromisión ilegítima en su honor y se condenara a AUSBANC EMPRESAS a eliminar la información ofensiva de la web mercadodedinero.es y se condenara solidariamente a ambos demandados a indemnizarla en 30.000 euros y a publicar a su costa la sentencia (encabezamiento y fallo) con la misma relevancia que tuvo la información ofensiva y en la forma que en cada caso se indicaba.

8. - El Ministerio Fiscal se remitió al resultado de la prueba.

   La demandada AUSBANC EMPRESAS se opuso a la demanda alegando, en síntesis, y por lo que ahora interesa: (i) que la editora de Mercado de Dinero era AUSBANC CONSUMO, entidad con personalidad jurídica propia y distinta de la demandada "pese a la existencia de sinergias entre ellas"; (ii) que la demanda formaba parte de una campaña de desprestigio contra la demandada; (iii) que la demandada no tenía nada que ver con el artículo del día 1 de mayo de 2011, el cual era solo el reflejo de la opinión que algunos medios y diversos colectivos tenían del comportamiento de la demandante; (iv) que en la información del día 17 de mayo de 2011 el internauta solo podía acceder a un "pantallazo", el cual, dado el reducido tamaño del tipo de letra, no permitía leer a simple vista el contenido del artículo del día 1; (v) que, en todo caso, la publicación del día 17 de mayo solo tenía como finalidad denunciar públicamente "la actuación muy grave e irregular por parte de una asociación de consumidores que se nutre de una manera muy significativa de subvenciones públicas"; (vi) que no era cierto que la demandada hubiera sido requerida por la demandante para eliminar la nota de 17 de mayo, ni que la demandada hubiera adjuntado el PDF en el correo electrónico enviado el 8 de marzo de 2012, aunque sí era cierto que fue requerida hasta en dos ocasiones por medio de sendos burofaxes "a fin de que eliminara el referido artículo publicado en el diario El Día de Toledo de su web"; y (vii) que el codemandado Sr. Cipriano no era dependiente de la demandada, sino que tenía con esta una colaboración mercantil, por lo que no era cierto que el artículo del día 1 de mayo hubiera sido confeccionado con la colaboración directa o indirecta de la demandada y con el propósito de servirle de coartada informativa.

   El codemandado Sr. Cipriano se opuso a la demanda alegando, en síntesis: (i) que era un profesional del periodismo con una larga trayectoria informando y formando a la opinión pública, siempre dentro del más escrupuloso respeto a la diligencia y ética periodística, y en el momento de los hechos trabajaba como freelance para diversos medios; (ii) que, por tanto, no existía entre los dos demandados la "íntima relación" de la que hablaba la demandante ni entre ellos hubo concertación alguna para difamar o desmerecer los logros de la demandante; (iii) que el artículo del 1 de mayo de 2011, cuya autoría no era suya totalmente dado que tenía "un alto componente de edición por parte del medio", formaba parte de un "serialillo" cuyo objeto era analizar de manera crítica a las asociaciones de consumidores que habían recibido ayudas públicas después anuladas por los tribunales, y todos los juicios de valor contenidos en dicho reportaje se sustentaron en informaciones veraces y objetivas, fundamentalmente el auto del TS de 5 de mayo de 2010 -doc. 4 de la contestación- por el que ejecutaba la sentencia del mismo tribunal de 7 de febrero de 2008, que ordenaba al Instituto Nacional de Consumo resolver los procedimientos necesarios para obtener de las asociaciones de consumidores (entre ellas la demandante) la devolución de las ayudas percibidas mediante RD 613/2006, de 19 de mayo; (iv) que el demandado nunca fue requerido para rectificar dicha información; (v) que el demandado no tuvo nada que ver con la publicación del 17 de mayo de 2011; y (vi) que por más que el periódico reconociera días después que en el artículo del 1 de mayo de 2011 se habían publicado informaciones no contrastadas, erróneas y que podían dar lugar a confusión, en ningún caso se vulneró el honor de la demandante, pues los datos publicados o bien eran notorios, o bien fueron previamente contrastados, y las expresiones tenidas por ofensivas (por ejemplo, "chiringuito financiero") tan solo se utilizaron para exteriorizar una crítica legítima a la conducta de la demandante, particularmente por ofrecer a cualquier cliente un servicio de asesoramiento financiero para el que no estaba autorizada.

9. - La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, con imposición de costas a los demandados.

   Sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) pese a la alegación del periodista de que el artículo del 1 de mayo de 2011 había sido editado por el periódico, se considera acreditado que él fue su autor; (ii) no concurrían los requisitos necesarios para mantener la prevalencia de las libertades de expresión e información porque, aun cuando lo publicado tenía un indudable interés general -por referirse a posibles irregularidades en la actuación de una asociación de consumidores, particularmente en relación con la comercialización de productos financieros complejos- no se trató de una información veraz en cuanto contrastada con la debida diligencia, pues en el artículo se vertieron imputaciones ofensivas entre las que "destacan" las relativas a que "Adicae vive del sablazo a costa del consumidor" y a que era un "chiringuito financiero", y al respecto, en respuesta al oficio del juzgado, la CNMV contestó que no se había abierto expediente alguno a ADICAE por ofertar productos o servicios financieros a través de su página web; y (iii) en consecuencia, se había vulnerado el derecho al honor de ADICAE, siendo adecuada la indemnización por daño moral solicitada en la demanda.

10. - Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación los dos demandados, interesando la desestimación de la demanda. AUSBANC EMPRESAS impugnó la valoración probatoria, alegando que no se había podido probar que el vínculo al archivo en formato PDF permitiera leer el contenido del artículo del 1 de mayo de 2011 ni que la apelante hubiera contribuido a su difusión, y el codemandado impugnó el juicio de ponderación al considerar prevalentes las libertades de información y expresión, toda vez que las expresiones "vivir del sablazo" y "chiringuito financiero" se utilizaron para expresar una opinión sustentada en hechos contrastados. También impugnó la indemnización por arbitraria y desproporcionada.

    La demandante y el Ministerio Fiscal se opusieron a los recursos solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

11. - La sentencia de segunda instancia, estimando ambos recursos, revocó la sentencia apelada y desestimó la demanda, con imposición de las costas de la primera instancia a la demandante y sin imponer las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes.

    Sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) se estiman los dos primeros motivos de impugnación del recurso del Sr. Cipriano (en los que respectivamente mostraba su disconformidad con el juicio de ponderación y con la valoración de las expresiones "vivir del sablazo" y "chiringuito financiero" antes indicadas) y, como consecuencia de ello, se estima también el de AUSBANC EMPRESAS; (ii) en apelación solo procede analizar dichas expresiones y no las "otras" supuestamente ofensivas que, sin embargo, la sentencia apelada no describió ni especificó, pues los apelantes se aquietaron a esta falta de precisión; (iii) la expresión "ADICAE vive del sablazo a costa del consumidor" no fue correctamente ponderada por la sentencia apelada porque, al mezclarse en el artículo del día 1 de mayo de 2011 opiniones con los hechos que servían de soporte a las mismas, debió concluirse que los elementos valorativos tenían carácter preponderante sobre los informativos y, por tanto, que el derecho fundamental que entraba en conflicto con el honor no era la libertad de información de los demandados sino su libertad de expresión, respecto de la cual no regía el requisito de la veracidad; (iv) partiendo de esta delimitación del conflicto, los datos objetivos que se vertieron solo servían para sustentar la crítica u opinión del autor del reportaje respecto de la forma en que se financiaba la demandante y sobre el carácter de las subvenciones que podía haber recibido, siendo por ello "irrelevante" que las cifras dadas al respecto no fueran exactas ("en la exactitud de las cifras no estaba el problema"), pues no se cuestionaba que las subvenciones fueran mayores o menores, sino que lo que fue objeto de crítica (según la "opinión jurídica" de alguien que no era un experto jurídico, pese a venir sustentada en disposiciones legales) fue que se recibieran ayudas públicas por una asociación que no tenía legalmente derecho a ellas; (v) en la exteriorización de esta crítica no se utilizaron expresiones de inequívoco carácter injurioso o vejatorio, habida cuenta de que la expresión "vive del sablazo a costa del consumidor" era una expresión coloquial, sin suficiente entidad ofensiva en ese contexto; y (vi) razones semejantes descartan también el carácter ofensivo de la expresión "chiringuito financiero", ya que en ningún momento se afirma "con rotundidad" que ADICAE preste servicios financieros, sino que esa expresión se usa únicamente para criticar el funcionamiento de ADICAE o las actividades desplegadas por esta asociación, por su posible incompatibilidad con sus fines estatutarios, partiendo siempre de datos objetivos como el hecho, no discutido, de que la demandante ofreciera a sus clientes a través de la web la posibilidad de realizar test de conveniencia e idoneidad con la finalidad de hacerles un estudio pormenorizado con recomendaciones de inversión, o como que la propia CNMV utilizara aquella misma expresión para referirse a las empresas que prestan servicios de inversión de forma ilegal por tratarse de entidades no autorizadas ni registradas, habiendo rechazado el Tribunal Supremo el carácter ofensivo del uso de esa misma expresión en un pleito anterior contra AUSBANC ( sentencia de 11 de febrero de 2009).

12. - Contra la sentencia de segunda instancia la demandante interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 1.º del art. 477.2 LEC, compuesto de un solo motivo referido al juicio de ponderación. Tanto el Sr. Cipriano (única parte recurrida personada ante esta sala) como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso.

El único motivo del recurso se funda en infracción de los arts. 18.1 y 20.1 d) de la Constitución y 2.1 y 7.7 LO 1/1982, y cuestiona el juicio de ponderación del tribunal sentenciador por ubicar el conflicto en el ámbito de la libertad de expresión "cuando en realidad es el ejercicio de la libertad de información la que realmente se ha ejercitado con carácter preponderante", cuestión netamente jurídica, se dice, que por ello procede revisar en casación al objeto de que se dicte sentencia confirmando la de primera instancia.

En el desarrollo del motivo se alega, en síntesis: (i) que, aun cuando en el artículo se mezclasen elementos informativos y valorativos, lo procedente no era estar al elemento preponderante, pues esto solo cabe cuando no es posible separar unos y otros; (ii) que, en consecuencia, eltribunal sentenciador debió analizar y ponderar por separado los elementos informativos y los valorativos, destacando entre los primeros que ADICAE buscaba dinero desesperadamente para hacer frente a sus deudas, que tenía deudas que habían llevado al Gobierno estatal y a algunos gobiernos autonómicos a bloquear las ayudas, que su presidente venía mostrando interés por entrar en el sector privado (en consejos de administración de bancos), que había hablado de buscar fuentes de financiación "como sea", que él y el presidente de Linkedin habían criticado violentamente a otras asociaciones de consumidores, llegando a solicitar la baja de AUSBANC del Registro de Asociaciones de Consumidores del Instituto Nacional de Consumo, que por estos hechos el TSJ de Aragón había ordenado la apertura de expediente a ADICAE por indicios de prácticas contrarias a la Ley 44/2006 y, en fin, que había intentado "meter la cuchara" en los casos Forum y Afinsa, pretendiendo hacerse con el mando del procedimiento concursal; (iii) que el tribunal sentenciador no debió dejarse llevar por el uso en el titular de las expresiones "sablazo" y "chiringuito financiero" para concluir que el autor solo tuvo una intención crítica, pues lo relevante era que la mayor parte del artículo aludía a informaciones no veraces, que no se habían contrastado; (iv) que el tribunal sentenciador limita injustificadamente el objeto de debate a las citadas expresiones, obviando, de una parte, que la sentencia de primera instancia analizó la totalidad del contenido del artículo y de la información publicada y concluyó que no se había demostrado su veracidad por falta de diligencia del informador "a la hora de contrastar debidamente todos y cada uno de esos hechos informativos que relató minuciosamente", y, de otra, que "los requisitos de congruencia y de motivación no exigen una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones o perspectivas jurídicas de análisis suscitadas por las partes"; y (v) que, en conclusión, la vulneración del honor de ADICAE no se produjo solo por el uso de las expresiones analizadas en la sentencia, sino fundamentalmente por la publicación de informaciones no veraces, y de ahí que en su momento el "Día de Toledo", admitiendo esa falta de veracidad, accediera a la rectificación interesada.

En su escrito de oposición el demandado-recurrido alega, en síntesis: (i) que la sentencia acierta al limitar el debate solo a las dos frases que la demandante consideraba ofensivas; (ii) que la recurrente no acredita que la información que sirvió de base a la crítica fuera inveraz, ni ha probado los daños reales sufridos por su publicación; (iii) que en realidad sus argumentos van en línea con la sentencia recurrida, pues demuestran que solo la molestan esas dos expresiones, "sablazo", y "chiringuito financiero", empleadas para denunciar las prácticas de las asociaciones de consumidores ante la falta de liquidez y para criticar la práctica de ADICAE de ofrecer en su web servicios de asesoramiento financiero sin cumplir los requisitos legales para hacerlo (en ningún caso se afirmó que hubiera sido sancionada por ello); y (iv) que lo que se pretende en casación es que esta sala valore las pruebas con un criterio distinto y en función de aquellas pruebas que a la recurrente le parecen más significativas.

El Ministerio Fiscal ha interesado la desestimación del recurso considerando que la sentencia recurrida pondera adecuadamente los derechos en conflicto, honor y libertad de expresión (preponderante en el conjunto del artículo), que en otros casos de demandas de AUSBANC contra ADICAE esta sala ya se ha pronunciado en el sentido de que la crítica expresada puede tener cabida en el ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de expresión cuando el grado de afectación del derecho al honor es débil habida cuenta del contexto y, en fin, que el artículo del 17 de mayo, en el que se incluyó el enlace al del día 1, estaba amparado por la doctrina del reportaje neutral dado que se limitó a reproducir sin comentarios ni apostillas lo publicado antes en otro medio.

En el presente litigio la demandante-recurrente viene considerando lesivas para su honor dos publicaciones, cada una en medios de difusión distintos durante el mes de mayo de 2011. En relación con el artículo publicado por el "Día de Toledo" el 1 de mayo, por considerar la demandante que su autor, lejos de llevar a cabo una crítica legítima (que fue lo que entiende la sentencia recurrida), hizo imputaciones no veraces sobre supuestas irregularidades cometidas por la asociación demandante, principalmente relacionadas con la percepción de subvenciones públicas y con la realización de actividades de asesoramiento financiero que, según se decía, vulneraban la legalidad vigente y sus propios estatutos. Y en relación con la segunda, reproducción del artículo en la web de una revista de la asociación demandada, por considerar que esta hizo caso omiso de la rectificación del artículo llevada a cabo por el "Día de Toledo" y contribuyó a difundir la información original ofensiva mediante un enlace que permitía acceder al texto original en formato PDF.

Por ser la demandante-recurrente una persona jurídica privada, conviene recordar, con la sentencia 450/2017, de 13 de julio, que "aunque a diferencia de las personas jurídicas de derecho público ( sentencia del pleno 408/2016, de 15 de junio), sí sea titular del derecho al honor ( SSTC 139/1995 y 183/1995, y sentencias de esta sala 344/2015, de 16 de junio, 594/2015, de 11 de noviembre , 534/2016, de 14 de septiembre , y 35/2017, de 19 de enero), y pueda resultar ofendida en cuanto al aspecto exterior de ese derecho fundamental, de trascendencia o valoración social, que "no cabe simplemente identificar con la reputación empresarial, comercial, o, en general, el mero prestigio con que se desarrolla la actividad" ( sentencia 534/2016, de 14 de septiembre), no puede obviarse que la misma jurisprudencia también viene insistiendo en "la menor intensidad de la protección del derecho al honor cuando su titular es una persona jurídica" ( sentencia 35/2017, de 19 de enero, con cita de la sentencia 594/2015, de 11 de noviembre)".

Sentado lo anterior, al impugnarse en el único motivo de casación el juicio de ponderación del tribunal de segunda instancia sobre la base de no estar conforme la asociación demandante-recurrente con la delimitación de los derechos fundamentales en conflicto realizada por la sentencia recurrida, el control en casación del juicio de ponderación exige determinar, con carácter previo, si los derechos en litigio aparecen correctamente identificados en la sentencia recurrida.

Como sintetiza la sentencia 273/2019, de 21 de mayo:

"Según constante doctrina jurisprudencial, suficientemente reseñada ya en las sentencias de ambas instancias, para que no se revierta en el caso concreto la preeminencia de la que gozan en abstracto las libertades de expresión e información sobre el derecho al honor es preciso que concurran dos presupuestos comunes a aquellas, consistentes en el interés general o relevancia pública de la información comunicada o de la opinión expresada, sea por la materia, por razón de las personas o por las dos cosas, y en la necesaria proporcionalidad en la difusión de las opiniones o de las informaciones, pues se proscribe el empleo de expresiones manifiestamente injuriosas, vejatorias, que no guarden relación o que no resulten necesarias para transmitir la idea crítica o la noticia, y en cuanto a la libertad de información, además y en todo caso, que la transmitida sea esencialmente veraz, entendiéndose la veracidad "como el resultado de una razonable diligencia por parte del informador a la hora de contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales y ajustándose a las circunstancias del caso, aunque la información con el transcurso del tiempo pueda ser desmentida o no resultar confirmada, faltando esa diligencia cuando se transmiten como hechos verdaderos simples rumores carentes de constatación o meras invenciones" ( sentencia 456/2018, de 18 de julio, citada por la 102/2019, de 18 de febrero).

En esta línea, al no discutirse el interés público que tenían las publicaciones litigiosas, y ser la proporcionalidad de las informaciones u opiniones un requisito común para poder considerar legitima la intromisión en el honor, se debe recordar también lo que a este respecto declara la misma sentencia 273/2019:

"Es verdad que ni la libertad de información ni la libertad de expresión amparan el uso de expresiones inequívocamente injuriosas o vejatorias, sin relación con la noticia o con el juicio de valor que se pretende transmitir (entre las más recientes, sentencias 92/2018, de 19 de septiembre , 156/2018, de 21 de marzo , 685/2017, de 19 de diciembre , y 488/2017, de 11 de septiembre , y las que en ella se citan), pero también que las expresiones deben analizarse no atendiendo a su estricto significado gramatical, aisladamente consideradas, sino en relación con el contexto, donde pueden perder o ver disminuido su significado ofensivo [...] "en estos casos debe dejarse a un lado una concepción abstracta del lenguaje (estrictamente sintáctica o semántica) en beneficio de una concepción pragmática, según la cual el lenguaje, como actividad humana de orden práctico, debe considerarse en relación con su contexto". A esto se suma que el art. 2.1 de la LO 1/1982 "se remite a los usos sociales como delimitadores de la protección civil del honor" (entre otras, sentencia 534/2016, de 14 de septiembre), y que el contexto es especialmente importante en caso de contiendas de todo tipo. La ya referida sentencia 338/2018 , citada por la 620/2018, de 8 de noviembre , recuerda que el examen del juicio de proporcionalidad "debe hacerse desde la concreta perspectiva de los enfrentamientos o las contiendas de naturaleza política pues, como resume la sentencia 92/2018, de 19 de febrero , "la jurisprudencia admite que se refuerce la prevalencia de la libertad de expresión respecto del derecho de honor en contextos de contienda o conflicto, tanto de naturaleza política, como en supuestos de tensión o conflicto de otra índole, como laboral, sindical, deportivo, procesal y otros ( sentencia 450/2017, de 13 de julio , como ejemplo de las más recientes)", y la sentencia 349/2016, de 26 de mayo , subraya que "el contexto de contienda o enfrentamiento puede determinar que no sean constitutivas de intromisión ilegítima en el derecho al honor ciertas expresiones que, aisladamente consideradas, supongan un exceso verbal o denoten mal gusto ( sentencia 497/2014, de 6 de octubre )"".

Finalmente, por versar sobre contiendas judiciales en las que también fueron partes las dos asociaciones hoy enfrentadas, son relevantes en el presente caso, para contextualizar debidamente el conflicto y valorar correctamente la intensidad ofensiva de las publicaciones litigiosas, las sentencias 344/2015, de 16 de junio, 775/2013, de 2 de diciembre, 606/2012, de 16 de octubre, y 78/2009, de 11 de febrero (las tres últimas recaídas en litigios en los que ADICAE era parte demandada).

La más reciente ( sentencia 344/2015), en la que se hizo un resumen del resultado de todos esos "procesos judiciales por hechos semejantes", analizó la supuesta vulneración del honor de ADICAE por lo que esta consideraba una "campaña de descrédito" materializada en diversos artículos publicados en varios números de la revista "Mercado de Dinero" durante los años 2007 a 2010. En lo que ahora interesa, de su lectura resulta que esta sala confirmó el pronunciamiento desestimatorio de la demanda (en línea con las sentencias de 11 de febrero de 2009, 16 de octubre de 2012 y 2 de diciembre de 2013, que absolvieron a la demandada -entonces ADICAE- tras descartar la existencia de intromisión ilegítima en el honor de AUSBANC) razonando, en síntesis, lo siguiente:

1. ) ADICAE es una "asociación de consumidores y usuarios, inscrita en, entre otros, el Registro de Asociaciones de Consumidores del Ministerio de Sanidad y Consumo dependiente del Instituto Nacional de Consumo".

2. ) AUSBANC EMPRESAS "es también una asociación de consumidores y usuarios", derivada (como AUSBANC CONSUMO) de la originaria AUSBANC.

3. ) La delimitación de los derechos en conflicto realizada por la sentencia recurrida fue correcta al predominar en los textos enjuiciados la expresión de una opinión crítica, por más que su exteriorización necesitase apoyarse en la narración de hechos.

4. ) Desde la perspectiva de la proporcionalidad y de la doctrina que prioriza la libertad de expresión considerando legítimo el sacrificio del derecho al honor en supuestos de contienda, era determinante que en todos los litigios entre ADICAE y AUSBANC se hubiera concluido que, siendo su común denominador la crítica expresada en un tono que podía considerare ofensivo atendiendo solo a las palabras o frases aisladamente consideradas, sin embargo dicha crítica encontraba amparo en la libertad de expresión en función del concreto contexto en que fue realizada ("existencia de declaraciones y polémicas anteriores entre asociaciones que son competidoras en el sector"), lo cual, si bien no se valoraba como ius retorquendi o derecho de retorsión, sí que servía para "valorar las expresiones utilizadas en el contexto lingüístico y social en que se producen".

5. ) Esta solución se consideraba además coherente con la doctrina del TC sobre el máximo nivel de eficacia justificadora del ejercicio de la libertad de expresión frente al derecho al honor cuando los titulares de este son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicados en asuntos de relevancia pública.

La aplicación de esta doctrina al presente recurso determina su desestimación por las siguientes razones:

1. ) Esta sala, en línea con lo que ha venido apreciando en casos similares, considera que también en este caso la delimitación de los derechos en conflicto realizada por la sentencia recurrida es correcta.

   De la lectura del artículo de 1 de mayo de 2011 se desprende que su finalidad fue, esencialmente, exteriorizar una opinión crítica acerca de la actuación de ADICAE, tanto en relación con la posible existencia de irregularidades en la percepción de subvenciones o ayudas públicas como en relación con su falta de aptitud para ofertar servicios de inversión por no cumplir los requisitos legales ni respetar sus propios estatutos, tratándose de una crítica sustentada en hechos cuya veracidad esencial no cabe cuestionar por ser en su mayor parte ya conocidos, bien por haber sido admitidos (era el caso de la presencia en Linkedin del presidente de ADICAE, de la condena de ADICAE a devolver subvenciones -sobre lo que se pronunció la sentencia 344/2015-, del conflicto con AUSBANC sobre la baja de esta última en el Registro de Asociaciones del Instituto Nacional de Consumo -lo que fue objeto de análisis por la sentencia 775/2013- y, sobre todo, de la información sobre la oferta de servicios financieros, por cuanto no se discute que fue publicada en la página web de ADICAE), o por resultar de procesos administrativos o judiciales con un gran seguimiento informativo (era el caso de los datos referidos al comportamiento de ADICAE en los casos Forum y Afinsa, a los que ya se habían referido artículos muy anteriores en el tiempo que dieron lugar a los referidos litigios ya juzgados por esta sala).

2. ) Por tanto, más que la difusión del hecho o hechos que servían de base a la crítica, la razón última del artículo de 1 de mayo de 2011 (y por extensión, la razón de su difusión posterior) era la exposición de una valoración crítica del comportamiento de ADICAE (incluso, como declara la sentencia recurrida, realizando el autor del artículo una valoración jurídica de su conducta en función de las normas aplicables, que, fuera o no acertada o discutible, no dejaba de ser una opinión legítima) que, como toda crítica, tuvo un componente de apreciación personal y subjetiva, más patente si cabe en la publicación posterior realizada por AUSBANC como asociación de consumidores rival, todo lo cual permite concluir, en los mismos términos que la sentencia 344/2015, que prevalecía la libertad de expresión por "el contexto de enfrentamiento existente (admitido por ambas partes al definir la respectiva conducta de la contraria como " campaña de desprestigio") entre asociaciones de consumidores que esta sala viene considerando (si bien con referencia a la matriz AUSBANC y a otra de sus derivadas, AUSBANC CONSUMO) como "competidoras en el sector"".

3. ) Encontrándonos por tanto ante un conflicto entre honor y libertad de expresión, el juicio de ponderación del tribunal sentenciador también se ajusta a la jurisprudencia de esta sala.

   Como en los casos precedentes, también en este la crítica expresada en el artículo controvertido puede considerarse legítima considerando que el grado de afectación al honor de la demandante -que además es una asociación de consumidores- es débil frente a la superior protección que merece la libertad de expresión en un contexto de contienda (declaraciones y polémicas anteriores entre asociaciones competidoras en el sector). Este contexto de enfrentamiento fue el que ya determinó que esta sala descartase que la expresión "chiringuito financiero" fuese desproporcionada y constitutiva de una intromisión ilegítima en el honor de AUSBANC ( sentencia 78/2009, de 11 de febrero), y conduce en este caso a la misma conclusión, puesto que con su uso solo se quiso exteriorizar -en términos coloquiales y sirviéndose de una expresión que no se discute que fuera utilizada por la propia CNMV (esto fue lo que contestó ADICAE a la demanda en su día presentada por AUSBANC)- una crítica legítima sustentada en los datos conocidos que se ofrecían como sustento de la misma (que ADICAE ofertaba en su web servicios de inversión y que esa actividad podía no resultar compatible con la finalidad de la asociación, según sus propios estatutos, ni con la normativa reguladora).

   A la misma conclusión conduce la valoración de la expresión "Adicae vive del sablazo a costa del consumidor", ya que con ella se expresaba una crítica que ha de considerarse proporcionada por venir referida a hechos esencialmente veraces por más que pudiera incurrirse en inexactitudes no esenciales en cuanto a las cifras: que ADICAE había venido percibiendo subvenciones sin tener siempre derecho a ellas, que por esta razón había sido obligada en algún caso concreto a devolverlas y, lo que es aún más relevante, que la propia normativa aplicable en materia de subvenciones le impedía seguir disfrutando de la condición de beneficiaria mientras no estuviera al corriente de pago de las obligaciones por reintegro.

Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC, procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la recurrente, que además, conforme al apdo. 9 de la d. adicional 15.ª LOPJ, perderá el depósito constituido.