ATS, 13 de Noviembre de 2019

La representación procesal de D.ª Zulima presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 25 de julio de 2017 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Cuarta, en el rollo de apelación n.º 199/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 232/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Zaragoza.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 28 de septiembre de 2017 se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª Sara Ansón Gracia, en nombre y representación de D.ª Zulima presentó escrito ante esta Sala de fecha 10 de octubre de 2017 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Jorge Guerrero Ferrandez, en nombre y representación de Ibercaja Banco, S.A., presentó escrito ante esta Sala de fecha 18 de octubre de 2017, personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 25 de septiembre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 11 de octubre de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida mediante escrito de fecha 15 de octubre de 2019 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 25 de septiembre de 2019.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, Dª Zulima, ejercita acción de daños y perjuicios contra Ibercaja Banco, S.A, en reclamación de la cantidad de 29.502,40 euros como consecuencia del incumplimiento por la parte demandada de sus obligaciones respecto a un contrato de depósito a la vista concertado entre las partes en cuanto que la entidad atendió la orden de un tercero (D. Jose Miguel, ex marido de la demandante) para transferir la cantidad de 29.502,40 euros, sin autorización de la parte demandante.

La parte demandada contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma y solicitando la desestimación de la demanda. Señala al efecto que la parte demandante no comunicó a la entidad bancaria la revocación del poder en favor de D. Jose Miguel, manifestando su disconformidad con la actuación de la entidad casi tres años después, negando la existencia de negligencia alguna en su actuación.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda condenando a la demandada al pago de 11.062, 5 euros al considerar, en primer lugar, que el dinero que fue transferido de la cuenta pertenecía en un 50% a la parte actora y, en segundo lugar, al apreciar una responsabilidad en ella de un 25% al haber contribuido al resultado causal.

Contra dicha resolución se interpusieron sendos recursos de apelación, uno por la parte demandante y otro por la parte demandada. Dichos recursos fueron resueltos por la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza que hoy constituye el objeto de los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. La sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza acuerda desestimar el recurso de apelación de la parte demandante y estimar el recurso de apelación de la parte demandada, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda. A tales efectos señala en el Fundamento de Derecho Séptimo establece lo siguiente:

"[...] En la determinación de la responsabilidad también hay que considerar la actuación de la parte actora en cuanto que la entidad demandada le atribuyó incumplimiento de las obligaciones que entienden le correspondía: no comunicar la revocación del poder notarial ni al apoderado ni a la entidad; tardanza de tres años en reclamar en contra de lo dispuesto en la cláusula decimonovena y del art 29 de la Ley de servicios de pago.

La parte demandante tenía un deber de comunicar las operaciones no autorizadas sin tardanza injustificada para obtener una rectificación según el art 29 de la LSP. Igualmente, en el contrato, cláusula 19, consta que la disconformidad en las operaciones se debía manifestar en tres meses.

La parte actora fue advertida por el Notario de la conveniencia de comunicar la revocación del poder al apoderado y requerirle la devolución de la copia. La actuación recomendada por el notario es la propia de una persona diligente y exigible en mayor medida cuando se ha efectuado esa advertencia ( art 1.104 CC). Sin embargo no se comunicó la revocación ni al apoderado ni a la entidad. Si se hubiera llevado a cabo esa actuación, el apoderado no hubiera podido aportar el poder, de modo que si la transferencia se hizo el día 4, a los pocos días, sin poder, la entidad hubiera podido haber actuado para mitigar el daño.

Por otra parte el transcurso de más de treinta meses desde el 4-10-2012 hasta la reclamación es un tiempo que resulta excesivo aunque la actora residiera fuera del país. Ausencia que no se produjo durante todo ese tiempo, sino por un año según consta en la declaración de la actora ante la guardia civil (folio 186 de este procedimiento), sin que se haya concretado cual fue ese período. Pero estuviera ausente o no, el contrato estaba vigente y las obligaciones permanecían para ambas partes, por lo que no es admisible la alegación de que solo la entidad debía comunicarse con la parte demandante, sino que esta también debía ocuparse del contrato. En este sentido, por ej, se pactaron obligaciones respecto a descubiertos, liquidaciones de intereses, comisiones, instrumentos y medios de pago. Expresamente consta en la cláusula 16 una obligación de diligencia y el deber de consultar periódicamente la cuenta para comprobar saldo y movimientos y notificar inmediatamente a la entidad cualquier irregularidad. Esta obligación de estar al corriente en los movimientos le correspondía a la actora no solo por el contenido del contrato, sino también por el art 1.104 CC.

Por otra parte, los movimientos ponen de manifiesto que en la cuenta se siguieron haciendo cargos tras el 4 de octubre. El saldo llegó a 0 el día 16 de octubre, y se hizo un ingreso de 300 euros en efectivo el día 24 de octubre y el día 31 de octubre un cargo de 286,90 euros, quedando un saldo de 13,10 euros. Ello parece indicar que se hizo el ingreso de 300 euros con la finalidad de atender el siguiente cargo, por lo cual se debía conocer el estado de la cuenta.

Se alegó en la demanda que el dinero transferido procedía del depósito a plazo fijo ya mencionado y que fue previamente cancelado por el sr Jose Miguel. Los dos plazos fijos eran por un año, con vencimiento 30-8-2012 el de 30.000 euros y 10-11-2012 el de 1.500 euros. Lo propio de estas contrataciones es que el titular tenga presente la fecha del vencimiento para el cobro de los intereses pactados y la fecha de duración para proceder a su cancelación o renovación pues su finalidad es obtener el rendimiento del dinero depositado. En este sentido, en la demanda se suplican los intereses que hubiera reportado el plazo fijo desde la fecha de la transferencia. Los dos depósitos se hicieron por doce meses y en el plazo fijo de 30.000 euros el pago de intereses debía ser mensual, los días 20 de cada mes. En el plazo de 1.500 euros el pago de intereses debía ser al vencimiento.

Dado que se alegó que don Jose Miguel procedió al traspaso del depósito a plazo fijo al depósito a la vista desde el que hizo la transferencia, ello supone que la cantidad de 30.000 euros no pudo generar rendimientos para la parte actora en las fechas de los vencimientos pactados o renovados de dichos plazos fijos. Si la parte demandante no se percibió de que no recibía los intereses mensuales se pone de manifiesto una falta de diligencia que no es propia de la finalidad de dichos contratos ( art 1.104 CC). Según resulta de ese precepto, cualquier persona en las mismas circunstancias hubiera prestado atención a si se ingresaban o no los correspondientes intereses mensuales del plazo fijo, careciendo de explicación una desatención total de ese contrato durante más de treinta meses, manteniendo la ignorancia sobre si se recibía o no la retribución mensual. Se reclaman en la demanda los intereses que no se reclamaron a la entidad.

La parte actora entiende que la entidad le debió haber comunicado la transferencia por algún medio pues estaba fuera del país (un año). Pero si la parte actora hubiera actuado comunicando la revocación del poder a la entidad o solicitado la devolución de la copia del poder al apoderado, la entidad no habría podido atender la orden de transferencia, o si la hubiera atendido, a los pocos días podía haber tomado medidas para evitar o mitigar la pérdida. Asimismo, la parte actora pudo tomar conciencia del estado del depósito a la vista ante los ingresos que efectuó y ante la ausencia del pago mensual de intereses del plazo fijo.

Por ello se comparten las consideraciones de la sentencia apelada respecto a que la parte actora contribuyó al resultado causal, si bien en mayor medida por cuanto con su actuación mantuvo una situación equívoca ante la entidad, propiciando el acto de disposición. Y, por otra parte, se considera que dejó transcurrir un plazo excesivo para efectuar la reclamación, sin estar justificada la tardanza de más de treinta meses, lo cual conlleva a estimar consentida la operación frente a la entidad [...]".

Frente a la sentencia de apelación se interpone por la parte demandante, D.ª Zulima, los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en cinco motivos de casación.

En el motivo primero se alega la infracción del artículo 1.101 del Código Civil. Argumenta la parte recurrente que el perjuicio a la parte demandante ha quedado acreditado y, sin embargo, la sentencia recurrida obvia tales circunstancias así como el informe del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España, al que ni siquiera hace mención, atribuyendo la responsabilidad de lo sucedido a la parte demandante. No se cita sentencia alguna como opuesta a la recurrida ni se invoca la aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años.

En el motivo segundo se alega la infracción del artículo 1.104 del Código Civil. Argumenta la parte recurrente la falta de diligencia de la entidad bancaria demandada y que es declarada en el informe del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España, informe que reitera fue absolutamente obviado por la sentencia recurrida, indicando que ello determina la existencia de una sentencia falta de motivación lógica, y por tanto irracional e ilógica. No se cita sentencia alguna como opuesta a la recurrida ni se invoca la aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años.

En el motivo tercero se alega la infracción de los artículos 20 y 29 de la Ley 16/2009 de Servicios de Pago, en relación con los artículos 33, 39 y 58 de la Directiva 2007/64/CE. Señala la parte recurrente que la Sentencia recurrida sostiene que la actora incumplió el art. 29 de la Ley de Servicios de Pago al contabilizar, a los efectos del plazo máximo de trece meses establecido en el mismo, el tiempo transcurrido entre la fecha de la operación y la fecha de la comunicación documentada de que se había realizado una transferencia no autorizada, infringiendo la literalidad, sentido y espíritu de dicho precepto que establece el dies a quo desde que se tiene conocimiento a partir de la información que la entidad debe facilitar al respecto para que sea posible. Información que debe facilitarse de conformidad con las condiciones contractuales, recayendo la carga de la prueba sobre el proveedor de servicios. No se cita sentencia alguna como opuesta a la recurrida ni se invoca la aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años.

En el motivo cuarto se alega la infracción de la jurisprudencia relativa al consentimiento tácito en operaciones bancarias, citando como opuesta a la recurrida la sentencia n.º 277/2006 de fecha 24-03-2006. Argumenta la parte recurrente que para que pueda considerarse consentida la operación en caso de no impugnarse en un plazo razonable de tiempo, es necesario que la entidad bancaria acredite la efectiva recepción del extracto o información por el cliente y en el presente caso la entidad bancaria no comunicó en ningún momento la cancelación de los depósitos a plazo y la inmediata transferencia de los fondos.

Por último, en el motivo quinto se alega la infracción de la jurisprudencia relativa al consentimiento tácito en operaciones bancarias cuando la entidad no comunica los movimientos. Cita como opuesta a la recurrida la sentencia de esta Sala n.º 375/2012, de fecha 19-06-2012. Argumenta que la sentencia recurrida infringe la doctrina de esta Sala al pronunciarse obviando la falta de comunicación por parte de la entidad bancaria de las operaciones realizadas.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en cinco motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 217 LEC, denunciando la alteración de la carga de la prueba ya que en el pleito no se ha desvirtuado el hecho de que la actora tuvo conocimiento de las operaciones bancarias meses después de su realización (por falta de información de la entidad) al no aportarse prueba al respecto

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 4º º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 24 CE, alegando que la sentencia recurrida incurre en error de hecho palmario, ilógico e irracional respecto a que la parte actora contribuyó al resultado causal por cuanto con su actuación mantuvo una situación equívoca ante la entidad propiciando el acto de disposición. La sentencia contradice manifiestamente lo declarado por el Subdirector de la sucursal (que advirtieron al Sr. Jose Miguel que no podía disponer de la cuenta porque había sido desautorizado) y los hechos declarados probados al respecto por la sentencia de primera instancia.

En el motivo tercero, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 24 CE, alegando que la sentencia recurrida incurre en error de hecho palmario, ilógico e irracional respecto a que la parte actora dejó transcurrir un plazo excesivo para efectuar la reclamación, sin estar justificada la tardanza de más de treinta meses.

En el motivo cuarto, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 24 CE denunciando la errónea valoración de la prueba documental en cuanto a la obligación de diligencia y el deber de consultar periódicamente el saldo de la cuenta

Y por último, en el motivo quinto, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 24 CE denunciando la errónea valoración de la prueba al no tener en cuenta (ni siquiera se nombra) el informe del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España, aportado como documento 9 de la demanda.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

1. Por omisión de norma infringida. Alegado en los motivos cuarto y quinto la infracción de la jurisprudencia de esta Sala sobre el consentimiento tácito en las operaciones bancarias, lo cierto es que en dichos motivos no se cita la disposición legal que se considera infringida, no especificando de forma clara y precisa cual es el concreto precepto que considera infringido en cada uno de los motivos señalados.

   El recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 LEC), lo que se traduce, no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 LEC); y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

   Por ello, esta Sala ha declarado de forma reiterada que no es posible transformar la casación en una tercera instancia, a fin de que sea la Sala la que, supliendo la actividad que la norma atribuye a la parte, investigue si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso, a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso (en este sentido, sentencias 965/2011, de 28 de diciembre; 957/2011, de 11 enero de 2012; 185/2012, de 28 de marzo; 348/2012, de 6 de junio; y 380/2017, de 14 de junio, entre otras muchas).

   Como señala la sentencia 209/2017, de 30 de marzo, aunque no cabe incurrir en un rigorismo formal que vulnere la tutela judicial efectiva, no puede pasar la fase de admisión el motivo de un recurso vacío de contenido, por más que cubra una apariencia de cumplimiento de los requisitos legales. Como declaró el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 19 de diciembre de 1997 (asunto 155/1996 774/975, Brualla Gómez de la Torre contra España), los requisitos de admisibilidad de un recurso de casación pueden ser más rigurosos que los de un recurso de apelación, siendo compatible con el Convenio un mayor formalismo para el recurso de casación (parágrafos 37 y 38).

   Asimismo, en las sentencias 25/2017, de 18 de enero, 108/2017, de 17 de febrero, y 146/2017, de 1 de marzo, establecen lo siguiente:

   "En la medida en que el recurso de casación ha de fundarse en la infracción de normas sustantivas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( art. 477.1 LEC ), esta sala viene exigiendo para su admisión, entre otros requisitos, que en el escrito de interposición del recurso se indique de forma clara la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del TS o el principio general del Derecho que se denuncian infringidos por la sentencia recurrida. Esta indicación debe hacerse en el encabezamiento o formulación de cada motivo o deducirse claramente de su formulación, sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación.

   "En nuestro caso, el recurso carece de una formulación del motivo, razón por la cual ha dejado de cumplir con esta exigencia de identificar la norma sustantiva y la jurisprudencia aplicables para la resolución de la controversia que se habrían infringido".

   En las sentencias 109/2017, de 17 de febrero, 146/2017, de 1 de marzo, y 380/2017, de 14 de junio, se afirma que la referencia a la contravención de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o a la contradicción entre Audiencias Provinciales sirve para justificar el interés casacional, pero eso no es propiamente el motivo del recurso. El recurso, según el art. 477 LEC, ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de litigio. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación.

   Aplicada tal doctrina a los motivos cuarto y quinto del recurso examinado, la conclusión no puede ser otra que su inadmisión ya que la parte recurrente no identifica de forma clara y precisa cual es la norma legal que se considera infringida en cada uno de los motivos.

2. Por falta de acreditación del interés casacional. Habiéndose sustanciado el procedimiento en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, esto es, acreditando la existencia de interés casacional, siendo por tanto lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el interés casacional lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente. En los motivos primero, segundo y tercero del recurso de casación, tras citar el precepto legal que considera infringido, no cita sentencia alguna ni se invoca la aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años., con la consecuencia de que no se ha acreditado la existencia del mentado interés casacional. Debe recordarse que es doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional, que constituye ese indispensable y especial requisito del recurso, debe existir realmente y justificarse adecuadamente, lo que no ha hecho la parte recurrente.

   A ello se suma que en los motivos cuarto y quinto se cita como opuesta a la recurrida una única sentencia, la nº 277/2006 de fecha 24-03-2006 en el motivo cuarto y la nº 375/2012, de fecha 19-06-2012 en el motivo quinto, debiendo recordarse que es doctrina reiterada de esta Sala que cuando el presupuesto del interés casacional se funde en la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es preciso citar dos o más sentencias de esta Sala, presupuesto no cumplido por la parte recurrente al mencionar una sola sentencia en cada uno de los motivos, sentencias que no son de Pleno y que por si solas, conforme resulta del art. 1.6 del Código Civil, no constituyen jurisprudencia.

3. Por obviar la base fáctica y la ratio decidendi de la sentencia recurrida. La sentencia recurrida desestima la demanda por considerar que el perjuicio causado a la parte demandante no es imputable a una conducta negligente de la demandada sino a la propia conducta negligente de la actora, hoy recurrente, lo que apoya en el hecho de que esta última no comunicó la revocación del poder a la entidad bancaria y dejó transcurrir un plazo excesivo para efectuar la reclamación, sin estar justificada la tardanza de más de treinta meses. En la medida que ello es así a lo largo del recurso el recurrente obvia claramente la ratio decidendi y la base fáctica de la sentencia recurrida al partir en el mismo de la existencia de una conducta negligente de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones, obviando los propios incumplimientos de la demandante declarados probados en sentencia.

   En la medida que esto es así la parte recurrente articula el recurso de casación desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la fijada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción se ha producido. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno,

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.