ATS, 6 de Noviembre de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:11745A |
| Número de Recurso | 1970/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 06/11/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1970/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1970/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 6 de noviembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de D. Agapito presentó escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 10 de enero de 2019, aclarada por auto de fecha 31 de enero de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 89/2018, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 795/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 75 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos ambos recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
La procuradora Sra. Martínez Virgili, en nombre y representación de la parte recurrente presentó escrito ante esta sala personándose como tal. El procurador Sr. Hornedo Muguiro, en nombre y representación de D.ª Filomena, presentó escrito ante esta sala, personándose como recurrida. El Ministerio Fiscal es parte interviniente.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Por providencia de fecha 11 de septiembre de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida interesa la inadmisión de los recursos. El Ministerio Fiscal en informe de 7 de octubre de 2019, muestra su conformidad con las mismas.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente los antecedentes son los siguientes, en lo que al presente interesa, presentada demanda de modificación de medidas por la parte recurrente, respecto de las adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 2 de julio de 2014, en que en esencia, se acordó la custodia materna respecto de la hija menor -nacida en fecha NUM000 de 2013- y demás medidas a ello inherente. El actor interesa que se constituya un régimen de custodia compartida. La demandada se opone a dicha modificación. Mediante sentencia dictada en primera instancia, se desestima la demanda, en base a los siguientes argumentos: i) que el actor en su día, estuvo conforme con la custodia materna, llegando a un acuerdo con la madre respecto del régimen de visitas de la menor; ii) el padre ocupa el mismo puesto de trabajo que al dictarse sentencia de divorcio, con más responsabilidades, teniendo a su cargo 100 personas y tiene que viajar; iii) ha quedado acreditado que la madre se ha ocupado de la hija principalmente, la cual tiene jornada laboral reducida para atender a la hija, y es la que actualmente se encarga de gestionar todas las cuestiones de la menor, y el padre generalmente da el consentimiento, sin incidencias; iv) la relación entre ambos progenitores es tensa y solo se comunican por escrito; v) no ha quedado acreditado que la custodia compartida sea el único modo de proteger el interés de la menor, dado que todo cambio implica riesgo, y se desconoce cómo le afectaría a la menor un cambio como el propuesto, siendo que la menor actualmente -de cuatro años- se encuentra en una buena situación, adaptada a su modo de vida, manteniendo una buena relación tanto con el padre como con la madre.
Recurrida en apelación por el padre, en lo que al extremo relativo a la custodia compartida se refiere, la Audiencia Provincial comparte las conclusiones fácticas y jurídicas de la sentencia de primera instancia y desestima el recurso respecto de tal medida. Añade que no se ha probado una alteración de las circunstancias que faculte un cambio en la custodia materna que beneficie a la menor.
El demandante interpone recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3.º LEC y lo articula en un único motivo en el que se alega la infracción de los arts. 90.3, 92 CC, art. 2 LOPJM, y la oposición a la doctrina de esta sala sobre los criterios para acordar la guarda y custodia compartida recogida en SSTS n.º 257/2013 de 29 de abril y 391/2015 de 15 de julio, 194/2016 de 29 de marzo, la 242/2016, de 12 de abril, 251/2016 de 13 de abril y 110/2017, de 17 de febrero. En la fundamentación sostiene que en el presente caso la sentencia recurrida mantiene la custodia materna apartándose de la doctrina contenida en las sentencias dictadas, explica que procede la modificación, atendiendo a las nuevas necesidades de los hijos, que concurren los requisitos para acordar la modificación al régimen de custodia compartida.
También interpone conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal que estructura en dos motivos en los que se alega, al amparo del art. 469.1. 3º y 4º LEC, la indebida denegación del informe psicosocial que interesó, con la infracción del art. 218.1 LEC, 24 CE, por un lado, al haberse admitido la prueba del informe psicosocial y el segundo al amparo del art. 469.1. 4º LEC, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, sin indefensión, art. 24 CE.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido al incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4.º LEC, al no atender a la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
Y así respecto de la custodia de los menores, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró:
"Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)".
Como se dijo, la audiencia, comparte las conclusiones fácticas y consideraciones jurídicas de la sentencia de primera instancia y desestima el recurso; considera que no se ha acreditado que el cambio solicitado beneficie al interés de la menor, dada la adecuada adaptación que la misma tiene al régimen actual. En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Agapito contra la sentencia dictada, con fecha 10 de enero de 2019, aclarada por auto de fecha 31 de enero de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 89/2018, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 795/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 75 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
