STS 1549/2019, 11 de Noviembre de 2019

El Procurador de los Tribunales, D. Pablo Hornedo Muduiro, actuando en nombre de representación de la entidad "Asociación Española de Operadores de Gases licuados del Petróleo (en adelante GLP) y asistido de los Letrados Doña Eva Giménez i Corrons y Luís Pons i Mir, interponen recurso contencioso-administrativo contra la Orden ETU/258/2017 de 24 de marzo por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2017.

El recurso se funda en los siguientes motivos de impugnación:

1. Nulidad de la Orden impugnada por cuanto los artículos 70.1 y 71.1 de la Ley 18/2014 vulneran los artículos 31, 14 y 9.3 de la Constitución, solicitando de este Tribunal el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad. Y ello en base a diferentes argumentaciones que pueden sintetizarse en las siguientes:

   1. Vulneración del principio de reserva de ley. Considera que la obligación de aportación económica al FNEE establecida en la Ley 18/2014 (arts. 69 y 71.1) es un impuesto para financiar las iniciativas del Estado en materia energética, cuyos sujetos pasivos son las empresas comercializadoras de gas y electricidad, los operadores de productos petrolíferos al por mayor y los operadores de gases licuados de petróleo al por mayor.

      Entiende que la Ley 18/2014 no determina para el 2015 y periodos sucesivos cuales son los elementos y circunstancias que determinaran la cuota a satisfacer por los sujetos obligados en dichos ejercicios, quedando la determinación de los elementos esenciales del tributo a la discrecionalidad del Ministerio que mediante Orden anual establecerá los elementos y circunstancias que determinaran la cuota a satisfacer por los sujetos obligados y el total de la obligación, quedando únicamente predeterminada por los sujetos obligados y el total de la obligación y la forma de reparto entre los sujetos obligados.

      Idéntica infracción del principio de reserva de ley entiende que concurre caso de considerarse que las aportaciones al Fondo son una prestación patrimonial de carácter público de naturaleza no tributaria.

   2. La configuración de este impuesto vulnera el principio constitucional de igualdad tributaria en relación con la capacidad económica, consagrados en el art. 33.1 de la Constitución. El art. 70.1 de la Ley 18/2014 establece el objetivo de ahorro anual, los porcentajes de reparto entre los sujetos obligados y las cuotas u obligaciones resultantes y su equivalencia financiara, serán fijados anualmente porque el objetivo de ahorro energético anual se repartirá proporcionalmente en relación al volumen de ventas. Pero dicho precepto no ha tenido en cuenta que las empresas comercializadoras de gas que prestan el servicio por canalización, y, por tanto, a tarifa, no pueden ni podrán repercutir al cliente final de gas canalizado el coste de contribuir al Fondo. Por cuanto la tarifa o precio de venta al consumidor final viene determinada por resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas. Por ello, entiende que las empresas comercializadoras de gas que prestan todo o parte del servicio por canalización quedan perjudicadas frente a las empresas que prestan todo el servicio sin estar sujetas a tarifa.

   3. Considera que el art. 70.1 de la Ley 18/014 vulnera el principio de capacidad económica del artículo 31.1 de la Constitución, toda vez que la cuota se establece partiendo del volumen de ventas al consumidor final y del volumen de ventas de energía final cuando la capacidad real para contribuir la determinan los beneficios netos y no el volumen de ventas.

   4. Finalmente entiende que el art. 70 apartados 1 y 2 de la Ley 18/2014 vulnera el artículo 9.3 de la Constitución, al infringir el principio de interdicción de la arbitrariedad, por no resultar razonable la imposición de una prestación pública partiendo del volumen de ventas en lugar de tomar en consideración los beneficios reales.

2. Nulidad de la Orden impugnada por cuanto el artículo 71, apartados 1 y 2 de la Ley 18/2014 es contrario a la Directiva 2012/27/UE, por lo que solicita de este Tribunal que se plante cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

   El art. 71 de la Ley 18/2014 prevé prioritariamente como cumplimiento de las obligaciones anuales de ahorro el abono de una contribución económica anual al FNEE y el apartado segundo prevé alternativamente que se establezca un mecanismo de acreditación de la consecución del efectivo ahorro energético a discrecionalidad del Gobierno. Mientras que en la Directiva 2012/27/UE establece esta previsión de contribución económica al FNEE como una posibilidad subsidiaria a las medidas previstas en el art. 7.9 de la Directiva para cumplir con las obligaciones de ahorro energético, por lo que solicita el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE.

La Abogado del Estado se opone al recurso.

El recurso se dirige con la Orden Ministerial es puramente medial dirigiéndose, en realidad, contra la norma de rango legal que esta aplica. Los reproches que se dirigen a las disposiciones con rango de ley son podrían prosperar caso de plantearse una cuestión de inconstitucionalidad. En todo caso considera que no concurre ninguna de las vulneraciones apuntadas.

No existe infracción del principio tributario de reserva formal o material de ley ni infracción de los principios tributarios, puesto que no nos encontramos ante un tributo. La Ley 18/210 da cobertura a la norma aplicativa, y respecto a los principios de reserva material de ley, capacidad económica e igualdad, tales alegatos se basan en el presupuesto de que la aportación que nos ocupa es un tributo, sin embargo, estamos ante una prestación patrimonial de carácter público y de naturaleza no tributaria, no retributiva y afectada a una finalidad determinada.

Tampoco existe una indeterminación legal respecto de los elementos esenciales del tributo que están fijados por la ley 18/2014 y que la Orden impugnada se limita a aplicar, constituyendo un acto plúrimo.

Respecto a la pretendida infracción de los principios de igualdad en relación con la capacidad económica, la parte invoca una discriminación por indiferenciación ajena al artículo 14 de la CE.

Y respecto a la presunta infracción del principio tributario de capacidad económica y presunta arbitrariedad por la utilización como parámetro de las ventas y no de los beneficios, afirma que no nos encontramos ante un tributo, pero además en el ámbito tributario las ventas han sido utilizada como indicio de tal capacidad (por ej. en las tributaciones modulares de los autónomos) por lo que no existe disociación con el principio de capacidad económica. Y finalmente porque la utilización de las ventas como criterio que, aplicando la equivalencia financiera, resulte el montante de la aportación es una exigencia derivada de la Directiva traspuesta. Así, el art. 20.6 de la Directiva establece que "Los Estados miembros podrán estipular que las partes obligadas puedan cumplir las obligaciones previstas en el artículo 7, apartado 1, contribuyendo anualmente a un Fondo nacional de eficiencia energética en una cuantía equivalente a las inversiones que exija el cumplimiento de dichas obligaciones". Y para fijar el montante de las "obligaciones" del art. 7.1, dicho precepto se remite expresamente a las ventas, al indicar que el "objetivo de ahorro" "será al menos equivalente a la consecución de un nuevo ahorro cada año, desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2020, del 1,5 % de las ventas anuales de energía a clientes finales de todos los distribuidores de energía o empresas minoristas de venta de energía, en volumen, como promedio de los últimos tres años previos al 1 de enero de 2013". Por supuesto, esto obliga a que la aportación de cada sujeto obligado sea en función de tales ventas (en este caso teniendo en consideración las de cada sujeto obligado), porque si no, resulta imposible que "casen" o se correspondan ambas magnitudes: el objetivo de ahorro anual, y lo aportado por todos los obligados.

Y respecto a la elección del sistema para conseguir los objetivos de eficiencia energética la Directiva confiera a los Estado miembros la opción de crear el Fondo y lo hace sin carga de subsidiariedad ni residualidad.

Por todo ello solicita la desestimación del recurso, sin plantear ni cuestión de inconstitucionalidad ni prejudicial alguna.

Ambas partes presentaron sus escritos de conclusiones insistiendo en los argumentos jurídicos ya esgrimidos y en la solicitud de que se suspendiese el procedimiento hasta tanto se resolviese la cuestión prejudicial planteada por este Tribunal en el recurso 261/2015 íntimamente relacionada con las cuestiones planteadas en este litigio.

Este Tribunal, planteó una cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los siguientes términos:

"1. ¿Es compatible con el artículo 7.1 y 7.9 de la Directiva 2012/27/UE una regulación de un Estado miembro que establece un sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética cuyo cumplimiento primario consiste en una contribución financiera anual a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética creado al amparo de la previsión del artículo 20.4 de dicha Directiva?.

2. ¿Es compatible con los artículos 7.1 y 20.6 de la Directiva 2012/27/UE una regulación nacional que contempla la posibilidad de cumplir las obligaciones de ahorro energético mediante la acreditación del ahorro conseguido como una alternativa a la contribución financiera a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética?

3. De contestarse afirmativamente la pregunta anterior, ¿es compatible con los citados artículos 7.1 y 20.6 de la Directiva la previsión de dicha posibilidad alternativa de cumplimiento de las obligaciones de ahorro energético cuando su efectiva existencia depende de que el Gobierno la desarrolle discrecionalmente por vía reglamentaria?

Y, en este mismo sentido ¿es compatible tal regulación cuando el Gobierno no proceda a desarrollar dicha posibilidad alternativa?

4. ¿Es compatible con los apartados 1 y 4 del artículo 7 de la Directiva un sistema nacional que considera partes sujetas a las obligaciones de eficiencia energética sólo a las empresas comercializadoras de gas y electricidad y a los mayoristas de productos petrolíferos y de gases licuados de petróleo, y no a los distribuidores de gas y electricidad y a los minoristas de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo?

5. En caso de una respuesta afirmativa a la pregunta anterior ¿es compatible con los citados apartados del artículo 7 la fijación como sujetos obligados de las empresas comercializadoras de gas y electricidad y de los mayoristas de productos petrolíferos y de gases licuados de petróleo sin determinar las razones que llevan a no incluir como partes obligadas los distribuidores de gas y electricidad y a los minoristas de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo?".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia con fecha 7 de agosto de 2018 (asunto C-561/16) que quedó aportada a las actuaciones y de la que se dio traslado a las partes personadas para que formularan alegaciones.

Ambas partes presentaron sus escritos de alegaciones con el contenido obrante en las actuaciones. Y también lo presentó la entidad "operadores de Castilla y León AIE" y la Asociación Española de Operadores de gases licuados del Petróleo.

El Abogado del Estado aportó el informe elaborado por el IDEA titulado "informe sobre los objetivos de ahorro en el marco del sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido por el RDL 8/2014 (Ley 18/2014) y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética", en el que se trata de acreditar que el diseño del FNEE respecta el objetivo de ahorro de energía a nivel de usuario final que debe alcanzarse al final de 2020, en una medida equivalente a los sistemas de obligaciones de eficiencia energética de "certificados blancos" o similares.

Por diligencia de ordenación se acordó unir dicho informe a las actuaciones concediendo a las partes un trámite de alegaciones.

La empresa recurrente y el Abogado del Estado presentaron sendos escritos de alegaciones.

Evacuado dicho trámite, se declararon conclusas y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 5 de noviembre de 2019, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

La entidad Asociación Española de Operadores de Gases licuados del Petróleo (en adelante GLP) interpone recurso contencioso-administrativo contra la Orden ETU/258/2017 de 24 de marzo por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2017.

El análisis de los diferentes motivos de impugnación ha sido abordado en anteriores pronunciamientos de este Tribunal Supremo, si bien en aquellos recursos la Orden impugnada establecida a las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética de ejercicios anteriores.

Sobre la pretendida inconstitucionalidad de la Ley 18/2014.

La entidad recurrente considera que los artículos 70.1 y 71.1 de la Ley 18/2014 vulneran los artículos 31, 14 y 9.3 de la Constitución, por lo que solicita de este Tribunal el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad. Varias son las razones en las que sustenta esta petición, que analizaremos de forma separada.

1. En primer lugar, sostiene que la obligación de aportación económica al FNEE, establecida en la Ley 18/2014 (arts. 69 y 71.1), es un impuesto para financiar las iniciativas del Estado en materia energética, cuyos sujetos pasivos son las empresas comercializadoras de gas y electricidad, los operadores de productos petrolíferos al por mayor y los operadores de gases licuados de petróleo al por mayor.

   Entiende que la Ley 18/2014 no determina para el 2015 y periodos sucesivos cuales son los elementos y circunstancias que determinaran la cuota a satisfacer por los sujetos obligados en dichos ejercicios, quedando la determinación de los elementos esenciales del tributo a la discrecionalidad del Ministerio que mediante Orden anual establecerá los elementos y circunstancias que determinaran la cuota a satisfacer por los sujetos obligados y el total de la obligación, quedando únicamente predeterminada por los sujetos obligados y el total de la obligación y la forma de reparto entre los sujetos obligados. E idéntica infracción concurriría si entendiésemos que se trata de una prestación patrimonial de carácter público.

   Pues bien, el motivo de impugnación debe ser desestimado; y ello por las razones que pasamos a exponer.

   1. Sobre la naturaleza no tributaria de la prestación patrimonial establecida en los artículos 69 a 75 de la Ley 18/2014.

      El Tribunal Constitucional, en su sentencia 182/1997 (FJ 15), ha definido los tributos, desde la perspectiva constitucional, como "prestaciones patrimoniales coactivas que se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos"; y advierte, con cita de la STC 185/1995, que una interpretación sistemática de la Constitución "lleva directamente a no considerar como sinónimas la expresión 'tributos' del art. 33.1 C.E. y la más genérica de 'prestaciones patrimoniales de carácter público' del art. 31.3 C.E.", por lo que concluye señalando la STC 182/1997 que si bien todo tributo es una prestación patrimonial de carácter público, no todas estas prestaciones patrimoniales tienen naturaleza tributaria.

      En su sentencia 83/2014 (FJ 3) el Tribunal Constitucional señala que una determinada prestación patrimonial de carácter público tendrá naturaleza tributaria si "se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos".

      Esta misma idea está presente en la STC 167/2016, que examinó la conformidad a la Constitución de la disposición final tercera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico que -con dicho propósito- impuso a determinadas empresas productoras de electricidad unas aportaciones para la financiación de planes de ahorro y eficiencia energética para los años 2011, 2012 y 2013, que presentan características similares a las contribuciones financieras al FNEE que ahora examinamos, en la medida en que se trata, en ambos casos, de obligaciones de efectuar contribuciones financieras, que revisten la naturaleza de prestaciones pecuniarias impuestas coactivamente por el poder público, que se satisface a un ente público sin la concurrencia de la voluntad del sujeto obligado a su pago, con una finalidad inequívoca de interés público. Señala el Tribunal Constitucional en la indicada sentencia 167/2016 (FJ 4), con cita de la STC 83/2014, que la obligación regulada en la DA 3ª del Real Decreto-ley 14/2010 constituye una prestación patrimonial de carácter público, conforme a la figura prevista en el artículo 31.3 de la Constitución, ahora bien, "[...] no toda prestación impuesta tiene que ser necesariamente una expresión concreta del deber de contribuir del art. 31.1 CE, como sucede cuando en ella no se persigue derechamente buscar una nueva forma de allegar medios económicos con los que financiar el gasto público, aunque tenga como efecto económico indirecto el de servir también a dicha financiación [...] sino que nos hallamos ante una medida adoptada por el Estado al margen de su poder tributario ( art. 133.1.CE) cuyos destinatarios son llamados a su cumplimiento no como contribuyentes (en el seno de una relación jurídico tributaria), sino en el marco...de su relación económica con el Estado dentro de un sector regulado como el eléctrico, relación de la que pueden surgir tanto derechos como cargas que asumir [...]".

      La aplicación de los anteriores razonamientos a la contribución financiera al FNEE que ahora examinamos nos lleva a rechazar que la indicada prestación patrimonial de carácter público tenga la naturaleza tributaria que le atribuye la parte recurrente, lo que excluye que deba analizarse a la luz de los principios del artículo 31.1 de la Constitución, sin perjuicio de que quede sometida al principio de reserva de ley consagrado en el artículo 31.3 de la Constitución, observado en este caso por el rango de la norma que instituye la obligación de contribución financiara al FNEE.

   2. Sobre el principio de reserva de ley para las prestaciones patrimoniales no tributarias.

      Se puede añadir, por su conexión con la cuestión anterior, que no existe en este caso infracción del principio de reserva de ley exigido por el artículo 31.3 de la Constitución para el establecimiento de prestaciones patrimoniales de naturaleza no tributaria.

      En efecto, es una norma de rango legal -la Ley 18/2014- la que define y delimita los elementos configuradores de la obligación de ahorro energético cuestionada, al establecer la propia obligación de ahorro, que de acuerdo con el artículo 69.1 de la Ley 18/2014 equivale, de forma agregada para el período de duración del sistema (desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014 hasta el 31 de diciembre de 2020), al objetivo asignado a España y a los demás Estados miembros de la Unión por el artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que fija tal objetivo señalando que será al menos equivalente a la consecución de un nuevo ahorro cada año, desde el 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2010, del 1,5% de las ventas anuales de energía a clientes finales de todos los distribuidores de energía, y que la Exposición de Motivos de la Ley 18/2014 cifra en 15.979 ktep de ahorro energético acumulado para todo el período señalado, según se ha comunicado ya a la Comisión Europea.

      Además, la citada Ley 18/2014 establece también: i) los sujetos a quienes se impone las obligaciones de ahorro energético (artículo 69.1), ii) la metodología para el reparto del objetivo de ahorro anual entre los sujetos obligados, en proporción a su respectivo volumen de ventas, del que resulta la obligación de ahorro particular de cada obligado ( artículo 70.1), iii) la fórmula de cálculo de la contribución financiera de cada sujeto obligado, mediante la multiplicación de su obligación de ahorro energético particular por un índice de equivalencia financiera (artículo 71.1), y iv) el ingreso de las aportaciones así calculadas, con periodicidad trimestral, en el Fondo Nacional de Eficiencia Energética (artículos 71.1 y 74.2).

      Por lo demás, es oportuno recordar aquí que la reserva de ley que resulta del artículo 31.3 de la Constitución obliga a que sea el legislador el que decida el "establecimiento" de prestaciones patrimoniales de carácter público, pero admite la colaboración reglamentaria siempre que ésta "sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia ley" y se produzca dicha colaboración en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad ( STC 150/2003 y las que allí se citan). Pero no abundaremos en este punto pues, como ha señalado esta Sala en diferentes ocasiones en las que la cuestión se ha suscitado, las Órdenes dictadas en aplicación de la ley no son disposiciones de carácter general sino un acto administrativo de aplicación de las previsiones normativas contenidas en la Ley 18/2014.

2. En segundo lugar, se invoca la vulneración del principio constitucional de igualdad tributaria en relación con la capacidad económica, consagrados en el art. 33.1 de la Constitución.

   El art. 70.1 de la Ley 18/2014 establece el objetivo de ahorro anual, los porcentajes de reparto entre los sujetos obligados y las cuotas u obligaciones resultantes y su equivalencia financiera, serán fijados anualmente porque el objetivo de ahorro energético anual se repartirá proporcionalmente en relación al volumen de ventas. Pero, a juicio de la entidad recurrente, dicho precepto no ha tenido en cuenta que las empresas comercializadoras de gas que prestan el servicio por canalización, y, por tanto, a tarifa, no pueden ni podrán repercutir al cliente final de gas canalizado el coste de contribuir al Fondo. Por cuanto la tarifa o precio de venta al consumidor final viene determinada por resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas. Por ello, entiende que las empresas comercializadoras de gas que prestan todo o parte del servicio por canalización quedan perjudicadas frente a las empresas que prestan todo el servicio sin estar sujetas a tarifa.

   Esta alegación también ha de rechazarse.

   En primer lugar, porque en cuanto a la determinación como sujetos obligados a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y a los operadores al por mayor de gases licuados del petróleo hay que partir de lo expuesto en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018, que, en relación con esta cuestión, afirmo:

   "45 Pues bien, la interpretación del artículo 7, apartado 4, de dicha Directiva también resulta útil para apreciar si, en el contexto de la aplicación de un instrumento financiero cubierto por el apartado 9 de este artículo, un Estado miembro ha designado adecuadamente a las empresas que están obligadas a aportar una contribución a dicho instrumento financiero. En efecto, tal medida, adoptada como "alternativa" al establecimiento del sistema mencionado en el apartado 1 de dicho artículo, debe ir acompañada de garantías equivalentes. Por lo tanto, las condiciones que el artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2012/27 establece para la designación de las partes obligadas deben respetarse igualmente cuando esas partes sean designadas en el contexto de un sistema distinto del que se contempla en dicho apartado 1.

   46 El hecho de que en la versión en español del artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2012/27 no se utilicen los términos "y/o", sino únicamente la conjunción coordinativa "y", no tiene entidad suficiente para poner en entredicho la constatación anterior , dado que, como señaló igualmente la Abogado General en el punto 64 de sus conclusiones, de la estructura general de dicha disposición se desprende que los Estados miembros pueden efectivamente optar por designar como partes obligadas a los distribuidores de energía o a las empresas minoristas de venta de energía y excluir así de la categoría de las partes obligadas a una parte de los actores del sector de la energía.

   47 En efecto, la versión en español del artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2012/27 dispone, al igual que otras versiones lingüísticas de esta disposición, que los Estados miembros deben elegir a las empresas obligadas entre los distribuidores de energía y les empresas minoristas de venta de energía.

   48 Por lo demás, procede señalar que el artículo 7, apartado 1, párrafo primero, de dicha Directiva indica, también en su versión en español, que las empresas obligadas pueden pertenecer a la categoría de los distribuidores de energía "y/o" de las empresas minoristas de venta de energía.

   49 Asimismo, la definición de la "parte obligada" que figura en el artículo 2, punto 14, de la Directiva 2012/27 utiliza sólo la conjunción "o", incluso en la versión en español de esta disposición.

   50 De ello resulta, en primer lugar, que los Estados miembros son libres de designar como partes obligadas únicamente a ciertos operadores, excluyendo a los demás, y ello con independencia del fundamento de la medida de ejecución de las obligaciones de eficiencia energética efectivamente establecida por la normativa nacional.

   51 En segundo lugar, según los términos del artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2012/27, esta disposición exige que, a efectos de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, párrafo primero, de dicha Directiva, las partes obligadas sean designadas con arreglo a criterios objetivos y no discriminatorios.

   52 Como señaló la Abogado General en el punto 79 de sus conclusiones, el Estado miembro de que se trate debe indicar expresamente esos criterios objetivos y no discriminatorios.

   53 Por lo tanto, incumbe al tribunal remitente verificar si, en el contexto de la implantación por el Reino de España de la obligación anual de contribuir al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, controvertida en el litigio principal, la designación de las empresas obligadas se basa efectivamente en criterios expresamente establecidos, objetivos y no discriminatorios.

   54 A estos efectos, compete al tribunal remitente tomar en consideración la configuración y las características del mercado nacional, así como la situación de los operadores de ese mercado, como preconiza la Directiva 2012/27, en particular en su considerando 20.

   55 Se desprende de las consideraciones expuestas que procede responder a las cuestiones prejudiciales cuarta y quinta que el artículo 7 de la Directiva 2012/27 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que sólo impone obligaciones de eficiencia energética a algunas empresas determinadas del sector de la energía, siempre que la designación de esas empresas como partes obligadas se base efectivamente en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados, extremo cuya verificación incumbe al tribunal remitente.

   La respuesta del Tribunal de Justicia significa que la mención del apartado 1 del artículo 7 a "los distribuidores de energía y/o las empresas minoristas de venta de energía", y del apartado 4 del mismo precepto a "las partes obligadas entre los distribuidores de energía y las empresas minoristas de venta de energía" no han de entenderse en el sentido de que ambos tipos de operadores hayan de ser necesariamente incluidos entre los sujetos obligados al objetivo de eficiencia energética. Como indica el Tribunal en los parágrafos 46 y siguientes, el que el apartado cuarto en su versión española haya empleado sólo la conjunción "y" ha de interpretarse a la luz del apartado 1 (que emplea la expresión "y/o") y de las versiones en otras lenguas, en un sentido de admitir ambas opciones.

   Por otra parte, en la quinta pregunta se inquiría si era compatible con los citados apartados 1 y 4 del artículo 7 de la Directiva no determinar las razones de la exclusión de determinados sujetos de la obligación de eficiencia energética. El Tribunal establece taxativamente que la designación de las empresas de basarse efectivamente "en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados, extremo cuya verificación incumbe al tribunal remitente".

   Procede en consecuencia, comprobar si la Administración ha explicitado los criterios objetivos y no discriminatorios que le han llevado a sujetar a la obligación de eficiencia energética, por un lado, a los comercializadores de gas y electricidad y no a los distribuidores de estos productos y, por otro, a los mayoristas de productos petrolíferos y de gases licuados y no a los minoristas de este sector. Pues bien, la Ley 18/2014, de 15 de octubre, para cuya aplicación se dicta la Orden impugnada, justifica la selección de los sujetos obligados en la exposición de motivos en los siguientes términos:

   "Si bien la Directiva da la posibilidad de que los sujetos obligados puedan ser comercializadores o distribuidores de energía, dado que, en España, los distribuidores de energía no realizan labores de comercialización (al contrario que en otros países de la UE) sino una actividad regulada de gestión de la red correspondiente, se ha establecido a los comercializadores de energía como los sujetos obligados que es donde la Directiva exige los ahorros de energía.

   Se incluye al sector transporte entre los sujetos obligados dado el gran peso que este sector tiene en la demanda de energía final y el gran potencial de ahorros de energía que en él se pueden alcanzar. Para el caso de los productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, tampoco se ha considerado apropiado imponer las obligaciones al gestor de la red, sino que son sujetos obligados las empresas que de hecho realizan la comercialización de los productos de cara a la venta a los consumidores finales y, en concreto, teniendo en cuenta la atomización existente en la comercialización final de estos productos, a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo".

   De los términos expresados se deduce que el legislador ha tenido en cuenta determinados criterios de política económica que, sean o no acertados, son objetivos y no discriminatorios. En efecto, el caso de los distribuidores de gas y electricidad, el legislador español los ha excluido por no desarrollar actividades de comercialización, que entiende que son precisamente aquéllos en las que la Directiva pretende obtener el ahorro de energía. Y en relación con los operadores de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, la exposición de motivos justifica la opción de que sean los comercializadores mayoristas en la atomización existente en el sector de la comercialización minorista. En consecuencia, tampoco se advierte vulneración del principio de igualdad del artículo 14 CE.

   Hemos de insistir aquí una vez más que determinadas opciones, como las seguidas en este caso por el legislador español, tanto si son de carácter técnico como si responden a razones de política económica, pueden resultar acertadas o no, pero ello no constituye un óbice de legalidad. Por tanto, la opción del legislador español, expresamente justificada como lo requiere la Directiva en la interpretación del TJUE, al basarse en criterios objetivos y que no pueden ser tachados de discriminatorios, resulta conforme a derecho.

   Ello determina, como ya hemos afirmado en anteriores sentencias, STS nº 1067/2019, de 15 de julio de 2019 (rec. 4538/2016), en las que se ha planteado también la pretendida infracción del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución, que no se aprecie vulneración del principio de igualdad "[...] pues consideramos que no resulta convincente la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la empresa recurrente, respecto de que la Orden impugnada contiene elementos de designación de los sujetos obligados de carácter discriminatorio, vedada constitucionalmente, al obligar a contribuir al fondo Nacional de Eficiencia Energética a compañías que no pueden repercutir el coste a los clientes finales, exonerando a otros agentes de dicha obligación, como son los consumidores directos en mercado. [...] teniendo en cuenta el margen de apreciación de que goza el legislador para determinar, con base a criterios objetivos, los sujetos de los sectores eléctrico y gasista que están obligados a realizar aportaciones dinerarias al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, de forma proporcional, en relación con el volumen de ventas".

3. En tercer lugar, se invoca la vulneración del principio de capacidad económica del artículo 31.1 de la Constitución, toda vez que la cuota se establece partiendo del volumen de ventas al consumidor final y del volumen de ventas de energía final cuando la capacidad real para contribuir la determinan los beneficios netos y no el volumen de ventas. E íntimamente vinculado se aprecia también la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad, por no resultar razonable la imposición de una prestación pública partiendo del volumen de ventas en lugar de tomar en consideración los beneficios reales.

   Debemos empezar por rechazar que el Real Decreto-ley 18/2014 y la Ley 18/2014 vulneran el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos enunciado en el artículo 9.3 de la Constitución, por cuanto en el preámbulo de la citada ley se exponen con meridiana claridad cuáles son los objetivos de eficiencia energética que persigue la citada norma y quiénes son los sujetos obligados, en consonancia con lo explicitado en la Directiva 2012/27, que confiere un amplio margen de apreciación a los Estados para configurar el sistema de ahorro energético más idóneo.

   Por lo que respecta a la pretendida infracción del principio de capacidad económica en materia tributaria, establecido en el art. 31 de la Constitución, debe recordarse de nuevo, tal y como hemos razonado anteriormente, en el caso de las contribuciones al Fondo de eficiencia energética no se trata de una prestación de naturaleza tributaria, al que le sea de aplicación el precepto invocado. En todo caso, la determinación de su contribución en relación con las ventas realizadas es un criterio objetivo que toma en consideración el volumen de la actividad comercial desarrollada por la empresa al margen de los costes en los que incurra. Ya hemos razonado que el legislador ha tenido en cuenta determinados criterios de política económica que, sean o no acertados, son objetivos y no discriminatorios.

   Por todo ello, conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, debemos descartar que sea pertinente el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, ante el Tribunal Constitucional, con el objeto de que se pronuncie sobre la supuesta inconstitucionalidad del sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido en la Ley 18/2014 por infringir los artículo 31, apartados 1 y 3 y 33.1 de la Constitución española, en cuanto consideramos que la obligación de contribuir establecida en dicha disposición legal es conforme a la Constitución.

Sobre la infracción de la normativa de la Unión Europea.

El recurso plantea un segundo bloque argumental referido a la nulidad de la Orden impugnada por cuanto el artículo 71, apartados 1 y 2 de la Ley 18/2014 es contrario a la Directiva 2012/27/UE, por lo que solicita de este Tribunal que se plante cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

A su juicio, el art. 71 de la Ley 18/2014 prevé prioritariamente como cumplimiento de las obligaciones anuales de ahorro el abono de una contribución económica anual al FNEE y el apartado segundo prevé alternativamente que se establezca un mecanismo de acreditación de la consecución del efectivo ahorro energético a discrecionalidad del Gobierno. Mientras que en la Directiva 2012/27/UE establece esta previsión de contribución económica al FNEE como una posibilidad subsidiaria a las medidas previstas en el art. 7.9 de la Directiva para cumplir con las obligaciones de ahorro energético, por lo que solicita el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE.

Para dar respuesta a esta alegación ha de partirse de que, mediante autos de 25 de octubre y 28 de diciembre de 2016, esta Sala planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con cinco preguntas que afectaban a dos cuestiones que se consideraban esenciales para valorar la compatibilidad del sistema nacional de eficiencia energética con la Directiva 2012/27/UE. Las cuestiones que suscitaban dudas eran las siguientes:

1. si constituía una transposición adecuada de dicha Directiva un sistema que establecía como forma prioritaria de cumplir con las obligaciones de dicha Directiva la previsión de una contribución económica (la cual se destinaría a planes de eficiencia energética) o, en su caso, mediante la acreditación del ahorro conseguido según una normativa cuyo desarrollo era discrecional para el Gobierno (preguntas 1-3), y

2. si era compatible con dicha Directiva la imposición de las obligaciones de ahorro energético sólo a una parte de los sujetos de los sectores de gas y electricidad y, en caso afirmativo, la necesidad de justificación de tal decisión (preguntas 4-5).

   Ambas cuestiones han recibido una respuesta positiva del Tribunal de Justicia, si bien condicionando la compatibilidad del sistema español a la comprobación por parte de los tribunales nacionales del cumplimiento de ciertas condiciones.

   Así y por lo que respecta a la sustitución de la obligación de ahorro energético por una contribución económica a un fondo para financiación de planes de eficiencia.

   El Tribunal de Justicia afirma que la Directiva 2012/27, en su considerando 20, ha querido reconocer a los Estados miembros "una amplia facultad de apreciación en la determinación de los medios adecuados para alcanzar los objetivos de eficiencia energética fijados en el artículo 1, apartado 1, de esta Directiva", ya que la misma "tiene por objeto establecer a nivel de la Unión unos principios generales que constituyan un marco para la reducción del consumo de energía, dejando en manos de los Estados miembros la decisión sobre la manera de aplicar tales principios. Por lo tanto, la Directiva 2012/27 pretende únicamente establecer, como indica en su artículo 1, un marco común de medidas para el fomento de la eficiencia energética dentro de la Unión a fin de asegurar la consecución del objetivo de un incremento de un 20% de la eficiencia energética de la Unión para 2020 y de preparar el camino para mejoras ulteriores de eficiencia energética más allá de ese año".

   Ahora bien, en el marco de esa amplia libertad otorgada a los Estados miembros para cumplir el mandato de la Directiva, el Tribunal de Justicia constata que de un examen conjunto de los artículos 7, apartados 1 a 4, y 20, apartado 6, de la Directiva, se deriva que para que un sistema quede comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 7, debe contemplar medidas de ahorro que las empresas afectadas puedan aplicar ellas mismas a sus clientes finales (parágrafo 27), lo que no sucede en el caso español. Por tanto, la obligación de contribuir sin posibilidad de alternativa sólo es compatible con la Directiva "si puede considerarse una de las otras medidas de actuación en el sentido del artículo 7, apartado 9, de la Directiva" (par. 29).

   El apartado 9 del artículo 7 prevé, en efecto, que:

   "Como alternativa a la imposición de un sistema de obligaciones de eficiencia energética en virtud del apartado 1, los Estados miembros podrán optar por otras medidas de actuación para conseguir ahorros de energía entre los clientes finales, siempre que tales medidas de actuación cumplan los criterios establecidos en los apartados 10 y 11. La cantidad anual de nuevos ahorros de energía obtenidos de esta manera será equivalente a la cantidad de nuevos ahorros de energía exigida en los apartados 1, 2 y 3. Siempre que se mantenga la equivalencia, los Estados miembros podrán combinar los sistemas de obligaciones con otras posibles medidas de actuación, como los programas nacionales de eficiencia energética".

   Como puede observarse, la Directiva condiciona la validez de las alternativas al cumplimiento de los criterios establecidos en los apartados 10 y 11 del precepto y a la equivalencia de los ahorros de energía obtenidos con los contemplados en el sistema contemplado directamente por la Directiva en los apartados 1 a 3 del artículo 7. Debemos pues confrontar el sistema establecido por la Orden impugnada para ver si cumple tales exigencias y puede, en consecuencia, ser conceptuado como un sistema alternativo a la obligación prevista de forma primaria por el artículo 7 de la Directiva.

   La Directiva facilita esta tarea de comprobación al enumerar en el propio apartado 9 del artículo 7 y a título de ejemplo, una lista no exhaustiva de posibles medidas de actuación. Dentro de esta enumeración de posibles medidas alternativas, la letra b) se refiere a "mecanismos e instrumentos financieros o incentivos fiscales que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final" que puede comprender sin esfuerzo al sistema implantado por el gobierno español. En efecto, el fondo nacional de eficiencia energética encaminado a financiar planes y medidas de ahorro por parte de los sujetos obligados puede sin duda considerarse como un mecanismo financiero que da lugar a una reducción del consumo de energía de uso final.

   Sin embargo, que el sistema español pueda considerarse comprendido en la enumeración de las medidas alternativas no evita la necesaria comprobación de si cumple con los requisitos establecidos en los apartados 10 y 11 del artículo 7, según establece el párrafo primero del apartado 9 y recuerda el Tribunal de Justicia en el fallo de su sentencia. El tenor de dichos apartados es el siguiente:

   "10. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 11, los criterios que se seguirán para determinar las medidas de actuación que se adopten en virtud de lo dispuesto en el apartado 9, párrafo segundo, y en el artículo 20, apartado 6, serán los siguientes:

1. las medidas de actuación establecerán como mínimo dos períodos intermedios hasta el 31 de diciembre de 2020 y buscarán alcanzar el nivel de ambición previsto en el apartado 1;

2. se definirán las responsabilidades de cada una de las partes encargadas, partes participantes o autoridades públicas responsables de la ejecución;

3. el ahorro que haya de conseguirse se determinará de forma transparente;

4. la cantidad de ahorro exigida o que haya de conseguirse por medio de la medida de actuación se expresará en términos de consumo de energía final o primaria, utilizando para ello los factores de conversión previstos en el anexo IV;

5. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, puntos 1 y 2;

6. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, punto 3;

7. a menos que no sea viable, las partes participantes presentarán un informe anual, que se hará público, sobre el ahorro de energía conseguido;

8. se supervisarán los resultados y se adoptarán las medidas oportunas en caso de no progresarse adecuadamente;

9. se establecerá un sistema de control que comprenda también una verificación independiente de una parte estadísticamente significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética, y

10. todos los años se publicarán datos sobre la tendencia anual del ahorro de energía.

    11. Los Estados miembros velarán por que la tributación a que se refiere el apartado 9, párrafo segundo, letra a), se ajuste a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), f), h) y j).

    Los Estados miembros velarán por que las reglamentaciones y acuerdos voluntarios que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, letra c), se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), g), h), i) y j).

    Los Estados miembros velarán por que las demás medidas de actuación que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética a que se refiere el artículo 20, apartado 6, se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), h), i) y j)".

    Un primer examen de los requisitos enumerados en el apartado 10 muestra con claridad que son de muy distinto carácter: la mayor parte de ellos establecen exigencias concretas de las medidas de ahorro (letras a, d, e, f), otros se refieren a criterios de alcance más general (principio de transparencia, letra c), y otros, en fin, aluden a previsiones de supervisión y control más que a las medidas de ahorro propiamente dichas (letras b, g, h, i, j). También se comprueba que se trata de requisitos pensados para planes o medidas de ahorro de energía concretos encaminados a que los sujetos obligados alcances ahorro de energía "a nivel de usuario final", en los términos del artículo 7.1, esto es, como el sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido como medida originaria por la Directiva. Ello presenta una dificultad considerable a la hora de comprobar si el sistema español cumple tales requisitos, puesto que el sistema establecido por la Ley 18/2014 y la Orden impugnada consiste en la creación de un fondo para financiar ulteriores planes y medidas de ahorro. Ello quiere decir que por lo general los requisitos contemplados en el apartado 10 habrían de proyectarse más sobre tales planes y medidas financiados por el fondo de eficiencia que sobre el propio sistema consistente en la creación de dicho fondo.

    En cuanto al apartado 11, se limita a proyectar gran parte de los requisitos contemplados en el apartado 10 a la tributación, a los acuerdos voluntarios, al resto de medidas de actuación contemplados en el apartado 9, párrafo segundo, así como al Fondo Nacional de Eficiencia Energética previsto en el artículo 20 de la Directiva (fondo que en el sistema español se convierte en la medida alternativa equivalente al sistema del artículo 7.1).

    Pues bien, el examen de la Orden impugnada lleva a la conclusión de que el sistema implantado por la misma no puede ser considerado, como se sostiene en los recursos formulados contra la misma, incompatible con la Directiva o, dicho en otros términos, no puede descartarse su aptitud para alcanzar los objetivos de ahorro energético que ésta impone. Dos consideraciones llevan a la Sala a esta conclusión:

    Por un lado, la previsión de ahorro energético establecido por su artículo primero y, por otro, porque su compatibilidad con la Directiva deriva en último término de una serie de medidas y actuaciones cuya realización se ha de producir a lo largo del período contemplado en la misma.

    En efecto, tal como se justifica en la exposición de motivos de la Orden impugnada, España ha comunicado a la Comisión Europea un objetivo de ahorro energético destinado a cumplir con el ahorro energético estipulado por la Directiva para 2010 (15.979 ktep) y en el artículo primero de la disposición se establece el ahorro objetivo para 2015, que luego se traduce en una equivalencia financiera que determina la aportación de cada sujeto obligado al Fondo Nacional de Eficiencia Energética. De esa manera, la previsión de un objetivo real de ahorro energético para el cumplimiento de lo previsto en el artículo 7 de la Directiva y su posterior desglose en un objetivo para 2015 (reconvertido a continuación en el específico sistema de aportación al Fondo implantado por la Orden) permiten considerar que desde una perspectiva global y a priori, el sistema es idóneo para cumplir con el objetivo de ahorro energético que requiere la Directiva.

    En segundo lugar y como ya se ha advertido, la compatibilidad efectiva del sistema implantado por el Gobierno no puede verificarse por este Tribunal de forma preventiva, debido a la propia naturaleza de dicho sistema. Tal como hemos dicho, los requisitos de los apartados 10 y 11 han de proyectarse en realidad sobre los concretos programas de ahorro que se pongan en marcha mediante la financiación del Fondo, más que sobre el propio sistema de contribución a un fondo, y la comprobación de que dichos requisitos son cubiertos por tales programas no es posible efectuarla en este momento dado el diverso estado en ejecución y control de los mismos. Aun así, el informe elaborado por el IDAE, aportado al proceso mediante diligencia para mejor proveer, ofrece información sobre el destino de las aportaciones efectuadas al Fondo durante los ejercicios 2014, 2015, 2016 y 2017 ofrece información suficiente como para entender que la gestión del Fondo y la ejecución de las líneas de actuación que se han emprendido son susceptibles de cumplir con los requisitos materiales y de control exigidos por la Directiva y puestos de relieve por la sentencia del Tribunal de Justicia.

    Así, la gestión del Fondo se asigna al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (organismo responsable de la elaboración del informe), que es la autoridad responsable en términos del apartado 10.b) del artículo 7. Asimismo, en el epígrafe "Sobre los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 10 y 11" del apartado 4 del Informe se da cuenta del cumplimiento de dichos requisitos, con remisión en varios de ellos a otros informes (Informe de respuesta al Proyecto piloto 2017/9257) y a la información que se hace pública con carácter periódico por parte de la Secretaría de Estado de Energía. También se da cuenta de la supervisión y control tanto del Fondo como de las líneas de actuación y programas para el ahorro de energía.

    Del examen de todo lo anterior la Sala llega a la conclusión de que el sistema implantado por la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada es susceptible de alcanzar los objetivos establecidos por la Directiva, pese a no resultar posible una comprobación material efectiva de si los programas financiados por el Fondo cumplen en todo punto las exigencias de la norma comunitaria y de si los resultados al final de período contemplado, que llega hasta 2020, alcanzan plenamente el objetivo de ahorro. Pero tal circunstancia no impide rechazar las objeciones globales al sistema formuladas por los diversos recurrentes, que consideran el sistema previsto en la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada contrario a la Directiva o, al menos, que no constituye una adecuada trasposición de la misma.

    A lo cual ha de añadirse una importante conclusión y es que el control de legalidad queda cumplido con la verificación de la aptitud del sistema nacional para cumplir con los objetivos establecidos por la Directiva y con los requisitos contemplados por la misma a los que se refiere la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia. El eventual incumplimiento final del objetivo de ahorro o el incumplimiento de algunas de las exigencias previstas en la Directiva por alguno de los programas de actuación podrían constituir, en su caso, una infracción de las obligaciones derivadas del derecho comunitario, pero no supondría la contradicción del sistema implantado por la Ley española con la Directiva 2012/27 y la consiguiente contrariedad a derecho de la Orden 289/2015.

    Para concluir hemos de señalar también que si bien los recursos examinados conjuntamente se contraen a la verificación de la conformidad de la Orden con la Directiva 2012/27, sin duda la muy reciente aprobación de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2018/2002 , que reforma la anterior Directiva, refuerza la interpretación mantenida, ya que se añade un apartado 7 bis que contempla expresamente la posibilidad de que los Estados miembros decidan que las partes obligadas "cumplan todos sus requisitos de ahorro o parte de ellos en forma de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20, apartado 6". Lo que, en concordancia con lo decidido por el Tribunal de Justicia, ratifica la conformidad del sistema español con la Directiva 2012/27.

    Por todo ello, procede rechazar también este motivo de impugnación.

Costas.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso administrativo. No obstante, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA, ese pronunciamiento desestimatorio del recurso no debe conllevar en este caso la imposición de las costas procesales a la parte demandante pues las cuestiones objeto de litigio presentaban las suficientes dudas de derecho como para justificar que cada parte soporte las costas causadas a su instancia.