ATS, 7 de Noviembre de 2019
| Ponente | FERNANDO ROMAN GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2019:11431A |
| Número de Recurso | 3111/2019 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 07/11/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 3111/2019
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Procedencia: T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino:
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 3111/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Jose Luis Requero Ibañez
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 7 de noviembre de 2019.
La procuradora de los tribunales Dª Beatriz Utrilla Aznar, en representación de la entidad Servicios Funerarios de Torrero, S.A. (SERFUTOSA), interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de Aragón de 21 de julio de 2016 en el expediente 8/13, declarando la comisión de una presunta conducta de abuso de posición de dominio constitutiva de la infracción tipificada en el apartado c) del art. 2.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
La Sección Tercera de refuerzo de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó sentencia en fecha 27 de febrero de 2019, dictada en el procedimiento ordinario n.º 296/2016, mediante la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la indicada resolución.
Los hechos objeto del procedimiento sancionador consistieron en la negativa de acceso a las instalaciones funerarias del complejo funerario del Cementerio Municipal de Torrero, y, en especial, a las salas de velatorio del tanatorio, a empresas funerarias con autorización concedida en otro municipio y no radicadas en Zaragoza. La Administración tipificó la conducta como una infracción del artículo 2.2.c) de la LDC, que prohíbe la explotación abusiva consistente en "la negativa injustificada a satisfacer la demanda de compra de productos o de prestación de servicios". Y la califica como infracción muy grave conforme al artículo 62.4.b) de la LDC: "el abuso de posición de dominio tipificado en el artículo 2 de la Ley cuando el mismo sea cometido por una empresa que opere en un mercado recientemente liberalizado, tenga una cuota de mercado próxima al monopolio o disfrute de derechos especiales o exclusivos". Y se le impone la sanción del artículo 63.1.c), donde las infracciones muy graves pueden ser sancionadas hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.
La sentencia de la Sala de instancia, en lo que aquí va a interesar, rechazó, en primer lugar, la alegación referida a haber actuado en cumplimiento del deber de respeto al pliego de condiciones por el que se regía la concesión otorgada por el Ayuntamiento y la Ordenanza municipal de 1982, así como las instrucciones y órdenes recibidas del Ayuntamiento y a concurrir un error invencible de prohibición por falta de claridad normativa que reinaba en el sector por la confianza legítima suscitada por el Ayuntamiento sobre la conformidad a derecho de su actuación, pues le impuso de forma expresa y reiterada que solo se admitiera al tanatorio municipal a las empresas que estuvieran autorizadas. La Sala, con cita de jurisprudencia de la Sala Tercera, rechaza que la conducta de la empresa concesionaria pudiera ampararse en el pliego de condiciones y en la Ordenanza municipal aprobada el 15 de julio de 1982 y publicada en el BOPZ de 7 de abril de 1983, vigente en el momento en que a SERFUTOSA le fue adjudicada la concesión mediante acuerdo de 24 de abril de 1991, del Pleno del Ayuntamiento de Zaragoza, argumentando que la propia condición sexta del pliego obligaba a la concesionaria a observar en la prestación del servicio la normativa jurídica vigente en cada momento. Y añade que la Ordenanza municipal ya resultaba cuestionada desde el RD Ley 7/1996, modificado por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reforma para el impulso de la productividad, que incidió en que las autorizaciones competencia de los municipios y de las CCAA no contuvieran exigencias que desvirtuaran la liberalización del sector. Concluye la Sala que la conducta de la entidad sancionada no puede ampararse en la ordenanza municipal de 1982, en parte confirmada por la interpretación de 2005, incidiendo en conductas claramente contrarias a la legislación liberalizadora de los servicios funerarios y que su actuación resulta connivente con el Ayuntamiento en la interpretación del contrato que les unía, y de la Ordenanza municipal, a pesar del conocimiento detallado de la normativa liberalizadora del mercado a partir de 2006, como acredita la comunicación de 15 de noviembre de 2005 en su esfuerzo interpretativo de la citada normativa dirigido a obstaculizar la libre competencia.
En segundo lugar, la Sala de instancia desestimó el motivo referido a no ostentar la entidad demanda una posición de dominio, argumentando, tras profusa cita jurisprudencial, que la entidad recurrente ostenta tal posición atendido el mercado geográfico local en el municipio de Zaragoza no sustituible por instalaciones existentes en otros municipios de la provincia; posición dominante de quien deniega el acceso a las instalaciones siendo hasta 2013 la única prestadora de estos servicios; amparada por barreras legales contrarias a la normativa sobre defensa de la competencia; en relación con instalaciones no sustituibles.
Notificada la sentencia, por la representación procesal de la entidad recurrente se ha preparado recurso de casación en el que denuncia la infracción del artículo 2.2.c) de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, en relación con el artículo 22 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, en la redacción dada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, y en relación con el principio de culpabilidad del artículo 130.1 de la Ley 30/1992; todo ello a la luz de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 79/2017, de 22 de junio, sobre la legislación de unidad de mercado.
Argumenta, en síntesis, la entidad recurrente que la premisa de la que parte la sentencia de instancia, consistente en la existencia de una normativa liberalizadora de la competencia relativa a los servicios funerarios, contenida en la Ley 24/2005, y conforme a la que cualquier empresa funeraria autorizada en cualquier municipio tenía derecho a prestar servicios funerarios y acceder a cualquier otro municipio ha de ser objeto de revisión a la luz de la sentencia del Tribunal Constitucional 79/2017, de 22 de junio, que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 19 y 20 de la Ley 20/2013, de garantía de la unidad de mercado, que, en síntesis, declara la inconstitucionalidad del principio de eficacia nacional de determinadas actuaciones administrativas por exceder del alcance de la competencia estatal reconocida en el artículo 149.1.13 CE.
En segundo lugar, invoca como infringidos el artículo 4.1 de la Ley de Defensa de la Competencia y artículo 130.1 de la Ley 30/92 ( artículo 28.1 de la Ley 40/2015), y preceptos reguladores de la responsabilidad de la Administración concedente por órdenes dictadas al concesionario ( artículo 72.3 de la Ley de Contratos del Estado de 1963, por ser la norma aplicable a la concesión, y actual artículo 196.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), y manifiesta la recurrente que la responsabilidad por la actuación de un concesionario de servicios públicos debe entenderse matizada o exonerada cuando actúa en cumplimiento de las instrucciones impartidas por la Administración.
En relación con tales infracciones se alega en el escrito de preparación del recurso de casación la concurrencia de la presunción de interés objetivo casacional prevista en el artículo 88.3.a) de la LJCA, por entender que no existe jurisprudencia sobre la cuestión litigiosa a la luz de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 79/2017, ni sobre el alcance de la responsabilidad tanto de la Administración como del gestor del servicio público en el ámbito sancionador de la defensa de la competencia.
Asimismo, invoca la circunstancia prevista en el artículo 88.2.e) de la LJCA por entender que la Sala de instancia ha rechazado tácitamente la invocación de la doctrina constitucional contenida en la sentencia 79/2017, y la contenida en el artículo 88.2.c) del mismo texto legal, por entender que el recurso afecta a un gran número de situaciones y trasciende del concreto asunto enjuiciado.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 3 de mayo de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado ante esta Sala en tiempo y forma, la representación procesal de la entidad recurrente, así como, en calidad de parte recurrida, la Letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, tal como ha quedado reflejado en los antecedentes de esta resolución, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil recurrente contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de Aragón de 21 de julio de 2016 en el expediente 8/13, declarando la comisión de una presunta conducta de abuso de posición de dominio constitutiva de la infracción tipificada en el apartado c) del art. 2.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
En relación al escrito de preparación de la entidad recurrente, se invoca la presunción de interés casacional establecida en el apartado a) del artículo 88.3 de la LJCA, es decir, que en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia. Sin embargo, como hemos puesto de manifiesto en el auto de 8 de mayo de 2017 (RCA 1439/2017), "el hecho objetivo de que la norma cuya infracción se denuncia carece de jurisprudencia que la haya interpretado y aplicado, por tratarse de una norma de reciente aprobación, no implica por sí solo que por tal circunstancia el recurso de casación merece ser admitido. Al contrario, en todo caso habrá de dar el paso añadido de justificar de manera convincente que el problema interpretativo concretamente planteado en relación con esa norma huérfana de doctrina jurisprudencial, puesto en relación con las circunstancias del caso, ostenta el "interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia" al que se refiere el apartado 1º del artículo 88, como pórtico de los supuestos que dicho precepto enuncia a continuación [...]."
En efecto, esta Sección de Admisión ha puesto reiteradamente de manifiesto que la mera invocación de la circunstancia contenida en el apartado a) del artículo 88.3 de la LJCA no resulta suficiente para integrar su contenido y dar así acceso al recurso de casación contencioso-administrativo.
Así, en el presente caso, en lo que respecta a la interpretación del artículo 2.2.c) de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, en relación con el artículo 22 del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de carácter Fiscal y del Fomento y Liberalización de la Actividad Económica, en la redacción otorgada por la Ley 24/2015, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad, a la luz de la doctrina contenida en la STC 79/2017 de 22 de junio, dictada en el recurso de inconstitucionalidad n.º 1397/2014, en primer lugar, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, en lo que aquí interesa, se ciñó a la anulación de las letras b), c) y e) del apartado segundo del artículo 18, y a los artículos 19 y 20 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, sin que haya resultado afectada la normativa que establece la liberalización de los servicios funerarios, y que dota de habilitación para operar en todo el territorio nacional a las empresas que cuenten con autorización de cualquier Ayuntamiento; en segundo lugar, el pronunciamiento anulatorio del Tribunal Constitucional tiene su fundamento en la alteración por los preceptos impugnados del sistema de distribución de competencias y del principio general de territorialidad de las competencias autonómicas, y ello por cuanto se establece un principio general de eficacia supraterritorial de normas y actos administrativos, prescindiendo del presupuesto de la equivalencia en la protección del legítimo objetivo pretendido por las normas y actos del lugar de origen y los del lugar de destino, sin que la norma cuestionada fijara unas normas armonizadas que garantizaran la unidad de mercado en lo que se considerara esencial.
Por el contrario, en el presente caso, con independencia de que no nos encontramos ante una problemática de eficacia extraterritorial de normas y actos de Comunidades Autónomas, nada se argumenta ni se justifica sobre la inexistencia de una normativa armonizada en materia de servicios mortuorios. Antes al contrario, el artículo 22 del Real Decreto Ley 7/1996, establece que las autorizaciones en este ámbito tendrán carácter reglado, y prevé que se precisen normativamente los requisitos mínimos que fijen el Estado y las Comunidades Autónomas en desarrollo de sus competencias.
En consecuencia, bien puede afirmarse que la cuestión que plantea la entidad recurrente carece de relevancia en el fallo de instancia, en los términos previstos en el artículo 90.4.c) de la Ley Jurisdiccional; por último, y sobre todo, la problemática suscitada por la recurrente no está en absoluto tratada en la sentencia de instancia, sin que ello pueda ser equiparado a una desestimación tácita a los efectos de sortear el óbice que se aprecia. Así, como hemos puesto de manifiesto en auto de 19 de abril de 2019 (RCA 668/2019), ante un supuesto de cuestión no tratada por la sentencia de instancia, "o bien estamos ante una cuestión nueva y por ello no analizable en casación o, de entenderse que se está ante una omisión de la sentencia, su denuncia tendría su adecuado cauce revisor en el de la incongruencia omisiva [...]", lo que no ha sido planteado en el presente caso.
No a otra consecuencia conduce la segunda de las infracciones invocadas por la entidad recurrente, es decir, la relativa a los artículos 4.1 de la Ley de Defensa de la Competencia y artículo 130.1 de la Ley 30/92 ( artículo 28.1 de la Ley 40/2015), en relación con la delimitación de la responsabilidad del concesionario y de la Administración, por cuanto el concesionario habría actuado en cumplimiento de las instrucciones impartidas por la Administración.
Así, en primer lugar, los hechos que la Sala de instancia tiene por acreditados no sustentan la cuestión suscitada en sede casacional, pues, en una afirmación que no ha sido cuestionada de contrario, la sentencia señala que la entidad recurrente habría permitido la utilización de los servicios de velatorio a otras empresas no autorizadas por el Ayuntamiento de Zaragoza. En efecto, la sentencia de instancia pone de manifiesto que:
"La culpabilidad de la actora, rechazada la causa de exención alegada, resultaría de una interpretación sesgada e interesada de la normativa liberalizadora del mercado, con el aval e incluso el impulso del Ayuntamiento en tal interpretación, que derivaría en una actuación restrictiva de la competencia. Y tal errónea e intencionada interpretación se demuestra inequívocamente por el hecho de que ni siquiera fue respetada por la empresa concesionaria pues resulta acreditado, como se ha dicho, que autorizó la utilización de los servicios municipales no solo a las empresas autorizadas por el Ayuntamiento sino a otras que no lo estaban, a diferencia de la restricción impuesta a otras competidoras. En tal actuación no hay posible error de prohibición o error de derecho sino actuación discriminatoria."
Ello supone que nuevamente, la infracción alegada quede privada de relevancia en el fallo, conforme al ya citado artículo 90.4.c) de la Ley Jurisdiccional, pues el seguimiento de las indicaciones del Ayuntamiento, en cuya circunstancia trata de fundar la entidad recurrente su exculpación, no resultaría determinante de la actuación de la entidad recurrente.
En segundo lugar, esta Sala Tercera, en STS de 14 de junio de 2013 (RCA 3282/2010), en un asunto similar al que aquí nos ocupa, relativo al abuso de posición de dominio en la prestación de servicios funerarios, ya puso de manifiesto que:
"[...] para apreciar la exención legal prevista en el artículo 2 de la Ley 16/1989 o en el artículo 4 de la Ley 15/2007, lo decisivo es que la conducta anticompetitiva en sí misma considerada (esto es, bajo el aspecto objetivo y no el subjetivo) goce de amparo directo en una "ley". A estos mismos efectos resulta relativamente indiferente que el autor de la conducta sea una persona privada o una Administración pública: si su conducta queda objetivamente amparada por una ley, no podrá ser sancionada a título de infracción de la Ley de Defensa de la Competencia."
En este sentido, como ya pusimos de manifiesto en ATS de 4 de abril de 2018 (RCA 41/2018), aunque no exista jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que interprete el precepto concernido, y, por tanto podría, en principio, entrar en juego la presunción del artículo 88.3.a) de la LJCA, no obstante se descarta cuando los términos que el precepto emplea son suficientemente expresivos de su alcance, por lo que cabe afirmar, en estos supuestos, que el recurso de casación preparado carece manifiestamente de interés casacional objetivo, "pues no se requiere un pronunciamiento de esta Sala que precise estos claros términos - in claris non fit interpretatio-". Finalmente, a esta conclusión no puede obstar la invocación de las normas reguladoras de la responsabilidad civil del contratista en los contratos del sector público, por corresponder a un ámbito jurídico distinto del que aquí se ventila, y cuyas determinaciones no cabe extrapolar a las eventuales infracciones cometidas por los mismos.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero, de la Ley de esta Jurisdicción, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien la Sala, conforme al artículo 90.8 de la Ley Jurisdiccional, establece una cantidad máxima de mil euros (1.000) por todos los conceptos en favor de la parte recurrida y opuesta a la admisión, más el IVA correspondiente, si procediere.
La Sección de Admisión
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 3111/2019, preparado por la procuradora Dª Beatriz Utrilla Aznar, en representación de la entidad Funerarios de Torrero, S.A. (SERFUTOSA), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con fecha 27 de febrero de 2019, dictada en el recurso n.º 296/2016, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último razonamiento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Jose Luis Requero Ibañez
D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Fernando Roman Garcia
