Resolución nº 00/4780/2016 de Tribunal Económico-Administrativo Central, 23 de Abril de 2019

Texto de la resolución:

Tribunal Económico-Administrativo Central

SALA SEGUNDA

FECHA: 23 de abril de 2019

PROCEDIMIENTO: 00-04780-2016; 00-02685-2018; 00-04149-2018

CONCEPTO: RESTO IIEE (HIDROCARBUROS, TABACO Y ELECTRICIDAD)

NATURALEZA: RECLAMACION UNICA INSTANCIA GENERAL

RECLAMANTE: XK, SL - NIF ...

REPRESENTANTE: Fx... - NIF ...

DOMICILIO: ... (BIZKAIA)

En Madrid , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en única instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.

Se ha visto la presente reclamación contra los siguientes acuerdos dictados por la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT):

• Acuerdo de liquidación derivada del acta de conformidad A01-...91 emitida por el concepto Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica, ejercicio 2014, cuota cero.

• Acuerdo de liquidación de fecha 19 de abril de 2018 derivado del acta de disconformidad A02-...01 emitida por el concepto Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica, ejercicios 2013, y 2015, cuota cero.

• Acuerdo de liquidación de fecha 13 de julio de 2018 derivado del acta de disconformidad A02-...4 emitida por el concepto Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica, ejercicio 2016, cuota cero

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-

En este Tribunal han tenido entrada las siguientes reclamaciones que se resuelven de forma acumulada:

Reclamación	F. Inter.	F. Entra.
00-04780-2016	15/07/2016	03/08/2016
00-02685-2018	17/05/2018	21/05/2018
00-04149-2018	30/07/2018	31/07/2018

SEGUNDO.- En fecha 1 de febrero de 2016 se le notifica a la entidad el inicio de actuaciones de comprobación e investigación por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, respecto al Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica (en adelante, IVPEE), de 2014. Como resultado de dichas actuaciones se firma acta de conformidad nºA01-...91, con cuota cero.

TERCERO.-

En fecha 18 de julio de 2017 se le notifica el inicio de actuaciones de comprobación e investigación por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, respecto al IVPEE de 2014. Como resultado de dichas actuaciones se firma acta de disconformidad nºA02-...01, con cuota cero.

CUARTO.-

Asimismo, en fecha 12 de diciembre de 2017 se le notifica el inicio de actuaciones de comprobación e investigación por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, respecto al IVPEE de 2016. Dichas actuaciones venían motivadas por la solicitud de devolución de ingresos indebidos que, en relación con el IVPEE, ejercicios 2013 y 2015, había presentado la interesada ante la Dependencia de Aduanas e Impuestos Especiales de Cartagena.

La entidad fundamentó dicha solicitud de devolución en las siguientes consideraciones relativas al referido impuesto, creado por Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética:

- Nulidad de las actas, como consecuencia de la nulidad de la ORDEN HAP/703/2013.

- Inconstitucionalidad de la Ley 15/2012.

- Infracción del Derecho de la Unión Europea por el IVPEE.

- Incorrecta determinación de la base imponible.

Como resultado de dichas actuaciones se firma acta de disconformidad nºA02-...4, con cuota cero.

QUINTO.-

La Delegación Central de Grandes Contribuyentes deniega las solicitudes de devolución del IVPEE de los años 2013, 2014, 2015 y 2016 a la interesada, dictando liquidaciones en fecha de 17 de julio de 2016, 19 de abril de 2018 y 13 de julio de 2018, respectivamente.

Considerando la Delegación Central de Grandes Contribuyentes , que el IVPEE era conforme a la Constitución y no vulneraba la normativa comunitaria.

SEXTO.-

Disconforme con lo anterior la interesada interpuso las presentes reclamaciones económico-administrativas que fueron registradas con números R.G .4780/2016, 2685/2018 y 4149/2018 respectivamente.

Tras la puesta de manifiesto de los expedientes, la entidad presentó los correspondientes escritos de alegaciones reiterando lo ya señalado en la vía administrativa.

-Nulidad de las actas, como consecuencia de la nulidad de la ORDEN HAP/703/2013.

-Inconstitucionalidad de la Ley 15/2012.

-Infracción del Derecho de la Unión Europea por el IVPEE.

-Incorrecta determinación de la base imponible.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.

SEGUNDO.-

Las reclamaciones arriba señaladas se resuelven de forma acumulada al amparo de lo dispuesto por el artículo 230 de la LGT.

TERCERO.-

Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:

La adecuación a Derecho de los acuerdos dictados por la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT, citados en el encabezamiento.

En el caso objeto de las presentes reclamaciones, la entidad reclamante, es el obligado tributario, que solicitó la devolución del IVPEE, correspondiente a los ejercicios 2013 y 2015.

Conforme al artículo 120.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, Ley General Tributaria):

"3. Cuando un obligado tributario considere que una autoliquidación ha perjudicado de cualquier modo sus intereses legítimos, podrá instar la rectificación de dicha autoliquidación de acuerdo con el procedimiento que se regule reglamentariamente.

(...)

Cuando la rectificación de una autoliquidación origine la devolución de un ingreso indebido, la Administración tributaria abonará el interés de demora en los términos señalados en el apartado 2 del artículo 32 de esta ley."

El procedimiento de rectificación de autoliquidaciones se encuentra desarrollado por los artículos 126 y siguientes del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007 de 27 de julio.

Asimismo, el artículo 221 de la Ley General Tributaria regula la devolución de ingresos indebidos, disponiendo su apartado 4 que, "cuando un obligado tributario considere que la presentación de una autoliquidación ha dado lugar a un ingreso indebido, podrá instar la rectificación de la autoliquidación de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 120 de esta ley."

Dicho precepto ha sido desarrollado por el artículo 14 del Reglamento de Revisión en Vía Administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, el cual dispone lo siguiente:

"1. Tendrán derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos las siguientes personas o entidades:

a) Los obligados tributarios y los sujetos infractores que hubieran realizado ingresos indebidos en el Tesoro público con ocasión del cumplimiento de sus obligaciones tributarias o del pago de sanciones, así como los sucesores de unos y otros.

(...)

2. Tendrán derecho a obtener la devolución de los ingresos declarados indebidos las siguientes personas o entidades:

a) Los obligados tributarios y los sujetos infractores que hubieran realizado el ingreso indebido, salvo en los casos previstos en los párrafos b) y c) de este apartado, así como los sucesores de unos y otros.

(...)"

Por tanto, conforme a lo dispuesto en los citados preceptos, debe reconocerse la legitimación de la entidad solicitante para instar la rectificación de su autoliquidación y el reconocimiento del derecho a la devolución, en su caso, como ingreso indebido, del IVPEE por ella ingresado, como obligado tributario que ha realizado los ingresos cuya devolución solicita.

CUARTO.-

En segundo lugar, debe analizarse la competencia de los órganos de la AEAT, tanto en su esfera material como territorial, para resolver este tipo de solicitudes.

La Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, procedió a crear en su Título I el Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica (IVPEE), disponiendo su artículo 1 que: "es un tributo de carácter directo y naturaleza real que grava la realización de actividades de producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica, medida en barras de central, a través de cada una de las instalaciones indicadas en el artículo 4 de esta Ley".

Respecto a su ámbito territorial, el artículo 2 señala que: "el impuesto se aplicará en todo el territorio español", si bien el apartado 2 dispone que: "sin perjuicio de los regímenes tributarios forales de concierto y convenio económico en vigor, respectivamente, en los Territorios del País Vasco y en la Comunidad Foral de Navarra".

El IVPEE, por tanto, es un impuesto de carácter directo, de naturaleza real y con un ámbito de aplicación territorial estatal (sin perjuicio de los regímenes tributarios del País Vasco y la Comunidad Foral de Navarra, respecto de los cuales el IVPEE es un tributo concertado), que grava la producción de energía eléctrica medida en barras de central y su incorporación al sistema eléctrico español de energía, por parte de cualquiera de las instalaciones a las que se refiere el Titulo IV de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, esto es, las instalaciones incluidas tanto en el régimen ordinario como en el régimen especial.

En el presente caso la reclamante presentó, ante la Dependencia Provincial de Aduanas e Impuestos Especiales de Madrid, los correspondientes modelos 583, aprobado por la Orden HAP/703/2013, de 29 de abril, del Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica, Autoliquidación y Pagos Fraccionados, que deben presentarse cuando radiquen en el territorio común los centros de producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica. Por tanto, la competencia de la AEAT se limita a las autoliquidaciones gestionadas por ella, a través de las que se ingresó el impuesto y en relación con las instalaciones radicadas en el territorio común. Respecto de las cuotas devengadas por instalaciones situadas en territorios forales, la autoliquidación e ingreso debe tener lugar ante las correspondientes Haciendas Forales, siendo los correspondientes órganos de las mismas a los que corresponda pronunciarse sobre las solicitudes de rectificación y devolución de ingresos por el IVPEE autoliquidado e ingresado a las Haciendas Forales.

A este respecto, el artículo 126 del Reglamento General de las Actuaciones y los Procedimientos de Gestión e Inspección Tributaria, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, dispone en su apartado 1 que, "las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones se dirigirán al órgano competente de acuerdo con la normativa de organización específica".

En consecuencia, la competencia para resolver la solicitud de rectificación de la autoliquidación y la consiguiente devolución de ingresos indebidos, corresponde a la Administración que sea competente para la gestión de la correspondiente autoliquidación. En el presente caso, el órgano competente es tanto la Oficina Gestora de Impuestos Especiales de Madrid de la AEAT como la Dependencia de Control Tributario y Aduanero, órganos que resolvieron las solicitudes presentadas por la interesada en sentido desestimatorio.

QUINTO.-

Una vez realizadas las anteriores precisiones sobre competencia y procedimiento y, verificado el cumplimiento del procedimiento legalmente establecido, en relación con la cuestión de fondo, la reclamante alega la incompatibilidad entre la Ley 15/2012, de 27 de diciembre que regula el IVPEE, y el Derecho de la Unión Europea, así como con determinados principios de la Constitución Española.

Alega así mismo la nulidad de las actas, como consecuencia de la nulidad de la ORDEN HAP/703/2013 y la incorrecta determinación de la base imponible.

SEXTO.-

En cuanto al primero de estos motivos, constatándose la plena vigencia en el ordenamiento jurídico español, en el momento presente, de la Ley 15/2012, reguladora del IVPEE, la reclamante alega la vulneración por la Ley del IVPEE de la Directiva 2008/118/CE.

En particular, señala la interesada que a pesar de la configuración del citado impuesto especial como un impuesto directo, de las características del mismo se deriva que se trata de un tributo de carácter indirecto no permitido por la normativa comunitaria.

Asimismo, indica que el citado impuesto carece de finalidad específica medioambiental por lo que contraviene expresamente la citada normativa europea.

De acuerdo con el artículo 1 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, el IVPEE se configura como un tributo de carácter directo y naturaleza real que grava la realización de actividades de producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica, medida en barras de central, a través de cada una de las instalaciones indicadas en el artículo 4 de esta Ley.

Por su parte la exposición de motivos de la citada norma justifica la creación de este impuesto en los siguientes términos:

"El fundamento básico de esta Ley se residencia en el artículo 45 de la Constitución, precepto en el que la protección de nuestro medio ambiente se configura como uno de los principios rectores de las políticas sociales y económicas. Por ello, uno de los ejes de esta reforma tributaria será la internalización de los costes medioambientales derivados de la producción de la energía eléctrica y del almacenamiento del combustible nuclear gastado o de los residuos radiactivos. De esta forma, la Ley ha de servir de estímulo para mejorar nuestros niveles de eficiencia energética a la vez que permiten asegurar una mejor gestión de los recursos naturales y seguir avanzando en el nuevo modelo de desarrollo sostenible, tanto desde el punto de vista económico y social, como medioambiental."

En concreto, en relación con el IVPEE, señala:

"Este impuesto gravará la capacidad económica de los productores de energía eléctrica cuyas instalaciones originan importantes inversiones en las redes de transporte y distribución de energía eléctrica para poder evacuar la energía que vierten a las mismas, y comportan, por sí o como resultas de la propia existencia y desarrollo de las tales redes, indudables efectos medioambientales, así como la generación de muy relevantes costes necesarios para el mantenimiento de la garantía de suministro. El impuesto se aplicará a la producción de todas las instalaciones de generación."

Frente a ello sostiene la reclamante que el citado tributo reviste carácter indirecto y carece de finalidad medioambiental específica, vulnerando por tanto lo dispuesto en la Directiva Comunitaria 2008/118/CE.

En relación con esta cuestión debe tenerse en cuenta lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) en su sentencia de 20 de septiembre de 2017, Elecdey Carcelen (asunto C-215/16, y acumulados C-216/16, C-220/16 y C-221/16).

Estudia el TJUE en la citada sentencia la posible vulneración de la Directiva 2008/118/CE, por el canon eólico impuesto por la instalación en parques eólicos de aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica, situados en el territorio de la Comunidad de Castilla-La Mancha.

Establece al respecto el citado Tribunal lo siguiente:

"55. Mediante la tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en los litigios principales, que establece la percepción de un canon que grava los aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica.

56. Ha de recordarse que, a tenor de su artículo 1, apartado 1, la Directiva 2008/118 establece el régimen general en relación con los impuestos especiales que gravan directa o indirectamente el consumo de los productos que se mencionan en esa disposición, entre los que figuran, en particular, en dicho artículo 1, apartado 1, letra a), los «productos energéticos y electricidad, regulados por la Directiva [2003/96]».

57. Por otra parte, según el artículo 1, apartado 2, de la referida Directiva, los productos sujetos a dichos impuestos especiales también pueden ser objeto de un gravamen indirecto distinto de estos últimos, pero únicamente si, por una parte, tal gravamen tiene uno o varios fines específicos y si, por otra parte, respeta las normas impositivas de la Unión aplicables a los impuestos especiales o al IVA por lo que respecta a la determinación de la base imponible, el cálculo de la cuota tributaria, el devengo y el control del impuesto. Estas normas no incluyen las disposiciones relativas a las exenciones (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de marzo de 2015, Statoil Fuel & Retail, C553/13, apartado 35).

58. Como el Tribunal de Justicia ya ha señalado, esta disposición, que pretende tener en cuenta la diversidad de las tradiciones fiscales de los Estados miembros en esta materia y la utilización frecuente de los impuestos indirectos para la aplicación de políticas no presupuestarias, permite a los Estados miembros introducir, además del impuesto especial mínimo, otros impuestos indirectos que persigan una finalidad específica (sentencia de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C5/14, apartado 58).

59. En el presente asunto, las demandantes en los litigios principales sostienen que el canon de que se trata es un impuesto indirecto que no tiene una finalidad específica, puesto que, lejos de tener por objeto la protección del medio ambiente, supone, por el contrario, un perjuicio para éste, al disuadir las inversiones en instalaciones de producción de energía eléctrica de origen eólico, constituyendo así un obstáculo al desarrollo de las fuentes de energías renovables. Afirman que, en cualquier caso, lo recaudado por este impuesto no se utiliza necesariamente para compensar los costes derivados de las supuestas repercusiones negativas sobre el medio ambiente de la actividad de los parques eólicos, de manera que el único objetivo del impuesto es que las autoridades competentes recauden mayores ingresos presupuestarios.

60. En cambio, el Gobierno español y la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha consideran que este canon, además de no ser un tributo indirecto, puesto que grava directamente la capacidad económica de los productores de energía eléctrica de origen eólico, tiene una finalidad medioambiental específica, ya que está destinado a internalizar los costes derivados de los daños al medio ambiente generados por el desarrollo de parques eólicos, con el fin de promover la innovación tecnológica mediante la reducción del número de tales parques o de su tamaño.

61. Sin embargo, debe recordarse que, como resulta del apartado 57 de la presente sentencia, el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118 se refiere únicamente a los impuestos indirectos, distintos de los impuestos especiales, que gravan directa o indirectamente el consumo de los «productos sujetos a impuestos especiales», según se enumeran en el artículo 1, apartado 1, de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C5/14, apartado 59).

62. Pues bien, aunque esta última disposición se refiere a los «productos energéticos y electricidad, regulados por la Directiva [2003/96]», resulta concretamente de los apartados 46 a 52 de la presente sentencia que un canon, como el controvertido en los litigios principales, que grava los aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica no grava productos energéticos ni electricidad en el sentido de la citada Directiva.

63. Por consiguiente, puesto que dicho canon no grava el consumo de productos energéticos ni de electricidad, no está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/118.

64.De ello se infiere que la cuestión de si el objetivo de este canon es la protección del medio ambiente se inscribe únicamente en el ámbito del Derecho nacional.

65. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en los litigios principales, que establece la percepción de un canon que grava los aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica, puesto que dicho canon no constituye un impuesto que grava el consumo de productos energéticos o de electricidad, por lo que no está comprendido en el ámbito de aplicación de esta Directiva."

Sostiene por tanto el TJUE que no existe incompatibilidad entre el canon exigido por la normativa española y lo dispuesto en la Directiva 2008/118/CE.

Este criterio es acogido por el Tribunal Supremo en su auto de 19 de enero de 2018 en el manifiesta que no tiene dudas acerca de la adecuación del IVPEE a la normativa comunitaria.

Señala el citado auto lo siguiente:

"SEGUNDO.- 1. La Sala de instancia sostiene, en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida por remisión a una sentencia previa, lo que sigue:

«(...) Sobre la incidencia del Derecho comunitario. (...)

1º).- Al margen de siempre posibles pareceres doctrinales, el impuesto creado por la Ley 15/2012, de 27 de Diciembre -y establecido en Álava por la Norma Foral 24/2014, de 9 de julio-, es, de acuerdo con su propia definición, "un tributo de carácter directo y naturaleza real" -artículo 1 º-, y ninguna duda fundada puede albergarse al respecto si se manejan las categorías implicadas en su normal y más aceptada significación.

Impuesto directo es aquel que grava directamente las fuentes de riqueza, la propiedad o la renta, mientras que el Impuesto indirecto es el que grava el consumo. Que recaiga sobre una manifestación de riqueza consistente en el valor de producir energía eléctrica, en nada caracteriza el IVPEE como "impuesto indirecto ", y si, en cambio, como un tributo de carácter real, (o si quiere, de producto). Los impuestos reales son los que gravan manifestaciones separadas de la capacidad económica sin ponerla en relación con una determinada persona, pero en nada se puede confundir esa nota con la imposición indirecta, en que la capacidad económica del sujeto se manifiesta, no en la fuente de su obtención, sino con ocasión de adquirir un bien de consumo o un servicio con aplicación de la renta o de los medios de pago de que el sujeto dispone.

(...)

2º).- En consecuencia, esta Sala no puede abrigar inicialmente la duda sobre la acomodación de ese tributo estatal al derecho comunitario, puesto que la Directiva 2008/118, no se refiere a la imposición directa de los Estados, -en general al margen de la armonización, pese a tendencias y proyectos de aproximación, conforme a los artículos 110 a 113 TFUE -, y hacemos seguida cita de la STJUE sección 1 del 28 de enero de 2016, Recurso: C-64/15 (...)

3º).- En conclusión, a salvo de mejor criterio, no se aprecia por esta Sala la concurrencia de los supuestos que determinan el planteamiento por su parte de la cuestión de interpretación ante el TJUE, respecto de una manifestación de la imposición directa del Estado, fuera del ámbito de la Directiva 2008/118, y, en general, de la competencia y regulación de las instituciones comunitarias.

(...) Sobre el planteamiento de inconstitucionalidad (...)

1º).- Como precisión inicial, los Autos del Tribunal Constitucional 203/2016 y 204/2016, de 13 de Diciembre, antes aludidos y referidos a planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de los arts. 12, 15, 17, 18, 19, 22, 24 y 26 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, que regulan los impuestos sobre el valor de la producción y sobre el almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radioactivos, por posible vulneración del principio de capacidad económica reconocido en el art. 31.1 CE, en nada favorecen ni impiden ese planteamiento al haber acordado la inadmisibilidad a limine de la cuestión (...)

2º).- Sin embargo, la referencia que la (...) actora realiza al principio de capacidad económica del artículo 31.1 CE, puesta en relación, según se deduce, con el Impuesto sobre Actividades Económicas , (y, partiendo de cierta hipótesis, con el Impuesto Especial sobre la Electricidad , indirecto y sobre el consumo, en base al artículo 89 de la Ley 38/1992, en redacción de la Ley 28/2.014, de 27 de Noviembre), igualmente emanado de las Cortes Generales, de naturaleza directa, y encuadrado en la tributación local obligatoria en virtud de lo que establece el artículo 59.1.b) del T.R de la Ley de Haciendas Locales, -R.D-Leg. 2/2004, de 5 de marzo-, no resulta ilustrativa de esa vulneración constitucional.

-De una parte, cierto es que la jurisprudencia constitucional, en función de su posible coincidencia de objeto, se ha prodigado en el examen de constitucionalidad de numerosos tributos autonómicos, siempre a efectos de lo dispuesto por el artículo 6.2 de la LOFCA, y como breve resumen de esa doctrina, vamos a citar algunos párrafos de la STC 74/2016, 14 de abril, que dice así en su F.J. 2 (...)

Se observa, por tanto, que en ese contraste de hechos imponibles, (más allá de la genérica "materia imponible"), la "doble imposición" opera como criterio delimitador negativo de las competencias tributarias de las CC.AA, pero no como canon de determinación de la vulneración del artículo 31.1 CE, que ni siquiera entra en escena, por lo que no implica ese precepto el examen de la coincidencia con el IAE (y el IEE), que en este caso se sugiere.

No cita, en todo caso, la parte actora ningún precedente que pudiera ilustrarnos en el sentido que propugna.

-Por ello, a nuestro juicio, en relación con la coincidencia de materia imponible entre varios tributos de creación estatal en el ejercicio de la potestad tributaria originaria que consagra el artículo 133.1 CE, la invocación que se hace del artículo 31.1 CE, en tanto hipotético marco de vulneración constitucional por parte de una disposición con rango de ley que la parte califica como generadora de "doble imposición", solo nos puede remitir a la doctrina constitucional general sobre esa materia, de la que no cabe deducir la inexistencia de capacidad económica en un supuesto como el examinado.

Muy recientes Sentencias del Tribunal Constitucional, como la 37/2017, de 1 de marzo, asentada en la nº 26/2017, de 16 de Febrero, hacen un compendio en esta materia, que tomamos de la última de ellas (...)».

2. Por auto de 14 de junio de 2016 (recurso de casación 2554/2014), la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo planteó cuestión de inconstitucionalidad respecto de los artículos 1, 4.1, 6.1 y 8 de la Ley 15/2012, por su eventual oposición al principio de capacidad económica que proclama el artículo 31.1 CE. En dicho auto se precisó que no se enjuiciaba el Derecho de la Unión Europea, como interesaba Iberdrola Generación en su escrito de alegaciones, lo que determinó que el Tribunal Constitucional, en auto 202/2016, de 13 de diciembre, resolviese inadmitir la cuestión porque, habida cuenta de las dudas que la Sala remitente albergaba sobre el ajuste de la ley 15/2012 con el ordenamiento jurídico de la Unión Europea, antes de dirigirse al Tribunal Constitucional, debió plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que las despejara.

3. Devueltas las actuaciones, en providencia de 22 de mayo de 2017 se acordó por la Sección Segunda en dicho recurso 2554/14 oir a las partes sobre la conveniencia de dirigirse al TJUE a fin de plantearle la posible oposición de la ley 15/2012 con los principios que lo presiden en materia de política medioambiental.

4. Sin embargo, por nueva providencia de 23 de octubre de 2017 se confirió un nuevo traslado a las partes para que, por plazo de diez días, alegaran sobre la incidencia de la sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017, Elecdey Carcelen y otros (asuntos C-215/16, C-216/16, C-220/16 y C-221/16 : EU:C:2017:705.

5. En la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Elecdey Carcelen ( C-215/16, acumulados C-216/16 y C-221/16; eu:C:2017:705), el TJUE ha dicho, en relación con el canon castellano-manchego sobre los aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica , lo que sigue sobre la interpretación de la Directiva 2008/118/CE):

(...)

6. Por Auto de 10 de Enero de 2018, en el recurso 2554/2014, la Sección Segunda, ha acordado plantear al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad respecto de los artículos 1, 4.1, 6.1 y 8 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, que regulan el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica , habida cuenta de su eventual oposición al principio de capacidad económica que proclama el artículo 31.1 de la Constitución).

Previamente consideró el Tribunal que la citada Ley no se opone al Derecho de la Unión Europea, por lo que quedaban removidos los obstáculos a la admisión de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad expresados en el ATC 202/2016, de 13 de diciembre".

De acuerdo con lo manifestado por el Tribunal Supremo no se aprecia oposición alguna del IVPEE con la normativa comunitaria por lo que han de desestimarse las alegaciones de la interesada.

SÉPTIMO.-

En lo concerniente a la inconstitucionalidad de la Ley reguladora del Impuesto, es preciso señalar que no es competencia de este Tribunal Económico-Administrativo Central decidir sobre la legalidad de las disposiciones tributarias de carácter general, puesto que el ámbito de la vía económico-administrativa está circunscrito al examen de los actos de aplicación de la normativa en vigor (artículo 229 de la Ley General Tributaria), con independencia de la legalidad intrínseca de las normas que las regulan, materia reservada a la jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 107.3 de la Ley 30/1992) o, en su caso, al Tribunal Constitucional o al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En este sentido, cabe citar la resoluciones de 20 de octubre de 2010 (R.G. 7373/08), de 23 de junio de 2010 (R.G. 2160/08), 24 de marzo de 2009 (R.G. 912/08), 26 de septiembre de 2007 (R.G. 2379/05), 1 de junio de 2006 (R.G. 3529/03), entre otras.

Plantea, asimismo, la reclamante una ilegalidad del IVPEE por incurrir en doble imposición con respecto a lo gravado por el IAE, al recaer ambos en los mismos hechos imponibles como expresión de la misma capacidad económica.

Pues bien, esta cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional en su reciente Auto 69/2018, de 20 de junio de 2018, en el cual se inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 503-2018, planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en relación con diversos artículos de la Ley 15/2012, concretamente los configuradores de la naturaleza, hecho imponible, base imponible y tipo de gravamen del IVPEE.

En el cuerpo de fundamentos jurídicos, el Tribunal avanza la cuestión planteando lo siguiente:

"(...) la duda fundamental que alberga la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo es si mediante un tributo (el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica) que se crea con una finalidad extrafiscal (que el órgano judicial considera inexistente o, al menos, discutible) es posible gravar una manifestación de capacidad económica que ya lo está a través de otro tributo, cuyo hecho imponible es idéntico o prácticamente igual (el IAE)".

Posteriormente, realiza un resumen de la doctrina constitucional acerca de los principios planteados. Primeramente, deja claro que el principio de capacidad económica implica necesariamente que el establecimiento de cualquier tributo debe tomar en consideración actos o hechos que sean exponentes de una riqueza real o potencial, debiendo "(...) gravar un presupuesto de hecho revelador de capacidad económica". Por lo que se refiere a la doble imposición, afirma que:

"(...) una misma actividad económica es susceptible de ser sometida a tributación por gravámenes distintos desde perspectivas diferentes (la obtención de renta, el consumo, la titularidad de un patrimonio, la circulación de bienes, la solicitud de servicios o actividades administrativas, el uso del dominio público, la afectación del medio ambiente, etc.), sin que ello suponga necesariamente una doble imposición, permitida o prohibida, por las normas que integran el bloque de la constitucionalidad. Lo anterior pone de manifiesto que no todo fenómeno de doble imposición está constitucionalmente prohibido, reconociendo el Tribunal que hay casos de doble imposición «permitida»".

No obstante lo anterior, también precisa que:

"(...) incluso admitiendo hipotéticamente que se tratase de un supuesto de doble imposición tributaria, tampoco esto determinaría per se la inconstitucionalidad de las normas implicadas, pues la única prohibición de doble imposición en materia tributaria que se encuentra expresamente recogida en el bloque de la constitucionalidad viene establecida en el art. 6 de la Ley Orgánica de financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA) y garantiza que sobre los ciudadanos no pueda recaer la obligación material de pagar doblemente [al Estado y a las Comunidades Autónomas, o a las entidades locales y a las Comunidades Autónomas] por un mismo hecho imponible' [SSTC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 14; 149/1991, de 4 de julio, FJ 5 A); 186/1993, de 76 de junio, FJ 4 c); 14/1998, fundamento jurídico 11 c), y 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 23]. Fuera de este supuesto, la existencia de un doble gravamen por una misma manifestación de riqueza sólo debería analizarse desde el punto de vista del principio de capacidad económica y de la prohibición de no confiscatoriedad a que hace referencia el art. 31.1 CE."

Por tanto, la pretendida doble imposición entre el IVPEE y el IAE debe analizarse debe desde el canon de la capacidad de pago y la no confiscatoriedad.

La conclusión alcanzada, no poniéndose en duda que el IVPEE recae realmente sobre una manifestación de la capacidad económica, y no siendo de aplicación el artículo 6 de la LOFCA al tratarse de una disputa entre un tributo estatal y uno local, es nítida al respecto:

"Así pues, la doble imposición entre el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica y el IAE no vulnera per se ningún precepto constitucional. Para alcanzar esta conclusión no es preciso abordar en qué grado aquel presenta una finalidad extrafiscal y si esta predomina o no sobre su función recaudatoria, lo que solo cobraría sentido desde la premisa de una prohibición de doble imposición que, según se ha indicado, solo existe como regla de coordinación entre los tributos propios de las Comunidades Autónomas y los estatales y locales y no de estos últimos entre sí, como sucede en el presente caso". .

Por último, así concluye respecto a una eventual violación del principio de no confiscatoriedad:

"No se encuentran razones para sostener que la regulación del impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica vulnere el artículo 31.1 CE, pudiendo reiterarse la afirmación de la STC 183/2014, que analizó esta figura desde la óptica de los artículos 14 y 9.3 CE, de que la creación y diseño de este tributo «responde a una opción del legislador» que «cuenta con un amplio margen para el establecimiento y configuración del tributo» (FJ 3), siempre que respete los principios constitucionales, sin que ninguno de los invocados pueda considerarse quebrantado".

Por lo tanto, se desestiman las alegaciones al respecto.

OCTAVO.-

Sostiene la interesada la incorrecta determinación de la base imponible, por incluir los siguientes conceptos retributivos que no se encuentran dentro del hecho imponible del IVPEE:

a) Pagos por capacidad:

b) Garantía de potencia de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares

c) Reserva de potencia adicional a subir y la reserva secundaria

d) Complemento por energía reactiva

e) Complemento por eficiencia y Huecos de tensión

Por su parte el artículo 4 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, regula el hecho imponible de la siguiente forma:

"1. Constituye el hecho imponible la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica medida en barras de central, incluidos el sistema eléctrico peninsular y los territorios insulares y extrapeninsulares, en cualquiera de las instalaciones a las que se refiere el Título IV de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.

2. La producción en barras de central, a efectos de esta Ley, se corresponderá con la energía medida en bornes de alternador minorada en los consumos auxiliares en generación y en las pérdidas hasta el punto de conexión a la red.

3. Respecto a los conceptos y términos con sustantividad propia que aparecen en la Ley, salvo los definidos en ella, se estará a lo dispuesto en la normativa del sector eléctrico de carácter estatal.".

A la base imponible del IVPEE se refiere el artículo 6 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, señalando lo siguiente:

"1. La base imponible del impuesto estará constituida por el importe total que corresponda percibir al contribuyente por la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica, medida en barras de central, por cada instalación, en el período impositivo.

A estos efectos, en el cálculo del importe total se considerarán las retribuciones previstas en todos los regímenes económicos que se deriven de lo establecido en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en el período impositivo correspondiente, así como las previstas en el régimen económico específico para el caso de actividades de producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en los territorios insulares y extrapeninsulares.

2. La base imponible definida en el apartado anterior se determinará para cada instalación en la que se realicen las actividades señaladas en el artículo 4 de esta Ley."

De acuerdo con lo señalado la base imponible del impuesto estará constituida por el importe total que corresponda percibir al contribuyente por la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica, incluyendo la totalidad de las retribuciones previstas en todos los regímenes económicos que se deriven de lo establecido en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.

Conceptos que también han sido precisados por la Consulta Vinculante V-1602-13.

a) Pagos por capacidad:

Se encuentran establecidos en la Orden ITC/2794/2007, de 27 septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007 (BOE de 29 de septiembre). Así como en la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, por la que se regula el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad y se modifica el incentivo a la inversión a que hace referencia el anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007 (BOE de 18 de noviembre).

Por su parte la Comisión Nacional de Energía, en Informe de fecha 5 de diciembre de 2012, sobre Propuesta del Mecanismo por el que se establece el Servicio de Garantía de Suministro, señala en el apartado sobre justificación del mecanismo de capacidad:

"La justificación de implementar este mecanismo adicional a la remuneración que obtienen las centrales por vender su energía en el mercado de producción se basa en la existencia de una serie de factores característicos del sector eléctrico en España......"; entre dichos mecanismos se citan: "la existencia de un techo de precios" (pues limitan el nivel de ingresos esperados por los productores), "la reducida interconexión con Europa" (se incrementan los riesgos), o "la alta participación de energías renovables".

Por lo que este Tribunal rechaza que el pago por capacidad no forme parte de la base imponible.

b) Garantía de potencia de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares (SEIE):

El artículo 12 de la Ley 54/1997, remite a la reglamentación especial, en lo referido a este concepto, por lo que se aprueba el Real Decreto 1747/2003, de 19 de diciembre, que regula los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares.

Por su parte la Orden ITC/914/2006, de 30 de marzo, establece el método de cálculo de la retribución de garantía de potencia, disponiendo que los pagos por garantía de potencia en los SEIE retribuyen la actividad de producción de energía eléctrica, por lo que constituyen un concepto a incluir en la base imponible del IVPEE.

c) Reserva de potencia adicional a subir y la reserva secundaria.

Estos servicios están regulados en el artículo 3.1.k) de la Ley 54/1997, y en la Resolución de 24 de febrero de 2012, de la Secretaría de Estado de Energía.

La retribución de la reserva de potencia adicional se justifica por el servicio consistente en poner a disposición del sistema suficiente reserva de potencia para garantizar la demanda y la seguridad del sistema eléctrico.

La reserva secundaria es un servicio de carácter potestativo y da lugar a los derechos de cobro y obligaciones de pago definidos en la Ley 54/1997.

Por lo que se trata de servicios que deben ser incluidos en la base imponible del IVPEE y están expresamente incluidos en el artículo 16 de la Ley 54/1997 como uno de los componentes de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica.

d) Complemento por energía reactiva.

Dicho concepto se encuentra regulado en el artículo 29 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Este complemento, establecido en el anexo V del reglamento, consiste en un porcentaje, en función del factor de potencia con el que se entregue la energía, que será objeto de revisión anual por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio. Debiendo las instalaciones mantenerse dentro del rango obligatorio de factor de potencia que se indica en el anexo V. En caso de incumplimiento de dicha obligación, deberán efectuar un pago cuya finalidad será la de potenciar las mejores condiciones de entrega conforme a determinados requerimientos de calidad del suministro eléctrico.

Por todo ello dicho pago supondrá un mayor valor de la energía eléctrica que se ha producido e incorporado al sistema eléctrico y por lo tanto se deberá incorporar en la base imponible del IVPEE.

e) Complemento por eficiencia y Huecos de tensión.

Se regula en el artículo 28 del Real Decreto 661/2007, aplicable a las instalaciones de régimen especial que acrediten un rendimiento eléctrico equivalente superior al mínimo establecido en el anexo I del citado reglamento.

En aquellos casos en los que el complemento por eficiencia, así como el complemento por continuidad de suministro frente a huecos de tensión estén retribuyendo una inversión, en función de los megavatios producidos, se consideran ingresos que se deberán incluir en la base imponible del IVPEE.

De acuerdo con todo ello, este Tribunal Central considera que las retribuciones anteriores forman parte de la base imponible del impuesto.

NOVENO.-

En lo concerniente a la pretendida nulidad de la Orden HAP/703/2013, es preciso señalar que no es competencia de este Tribunal Económico-Administrativo Central decidir sobre la legalidad de las disposiciones tributarias de carácter general, puesto que el ámbito de la vía económico-administrativa está circunscrito al examen de los actos de aplicación de la normativa en vigor (artículo 229 de la Ley General Tributaria), con independencia de la legalidad intrínseca de las normas que las regulan, materia reservada a la jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 107.3 de la Ley 30/1992) o, en su caso, al Tribunal Constitucional o al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En este sentido, cabe citar las resoluciones de 20 de octubre de 2010 (R.G. 7373/08), de 23 de junio de 2010 (R.G. 2160/08), 24 de marzo de 2009 (R.G. 912/08), 26 de septiembre de 2007 (R.G. 2379/05), 1 de junio de 2006 (R.G. 3529/03), entre otras.

DÉCIMO.-

Por último, sobre su solicitud de elevar cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo que ya se ha estudiado en otros casos, conforme al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo artículo 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea):

"El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:

a) sobre la interpretación de los Tratados;

b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión;

Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad".

Pues bien, es relevante destacar aquí la resolución de este Tribunal Económico-Administrativo Central, de 26 de octubre de 2010 (R.G. 2456/07 y acumulados), la cual establece:

"OCTAVO: Por último, el reclamante pretende plantear a través de este Tribunal Económico-Administrativo Central una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de Luxemburgo. Es de señalar que, a partir de la resolución de 29 de marzo de 1990, se estableció la doctrina de que el Tribunal Económico-Administrativo Central, conforme a la interpretación que hace el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su jurisprudencia del concepto de jurisdicción, es un órgano jurisdiccional al reunir los cuatro requisitos exigidos por dicha jurisprudencia, esto es: a) origen legal, b) permanencia, c) jurisdicción obligatoria, y d) decisión en Derecho; que siendo competente para dicho planteamiento, está obligado a hacerlo, según el art. 177 del Tratado de la Comunidad Económica Europea "cuando la decisión no sea susceptible de ulterior recurso judicial conforme al derecho interno", circunstancia que aquí no concurre, puesto que la presente resolución es impugnable en la vía contenciosa-administrativa. Por lo tanto, el planteamiento de la cuestión prejudicial es potestativo para este Tribunal Central, y no se estima necesario pronunciamiento del mencionado Tribunal de Justicia respecto de la cuestión de fondo del presente recurso, por lo que debe declararse la no procedencia de plantear la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

Vía que queda cerrada por lo dispuesto por el Tribunal Supremo en su reciente Auto de 19 de enero de 2018 (rec. 5288/2017).

Entiende este Tribunal, pues, que no resulta necesario plantear cuestión prejudicial sobre este particular ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por lo expuesto

Este Tribunal Económico-Administrativo acuerda DESESTIMAR la presente reclamación, confirmando los actos impugnados.