ATS 903/2019, 19 de Septiembre de 2019

Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 5ª), en el Rollo de Sala (Procedimiento Abreviado) nº 57/2016, dimanante de Diligencias Previas nº 4714/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo, se dictó sentencia de fecha 15 de Mayo de 2017 en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Roque, Palmira como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante de drogadicción, y la de dilaciones indebidas a la pena a cada uno de ellos de 2 años y 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicha plazo, y multa de 250 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de privación de libertad en caso de impago; igualmente condenamos a Segundo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, subtipo atenuado, de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicha plazo, y multa de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago.

Se condena igualmente a los acusados, al pago de las costas del juicio por iguales partes".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Roque, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. María de la Concepción Moreno de Barrera Rovira alegando como motivo:

i) Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la CE, que recoge el derecho a la presunción de inocencia.

Del mismo contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Segundo, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Nayade López Torres alegando como motivos:

i) Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

ii) Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal.

También se formuló recurso de casación por Palmira, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Nayade López Torres alegando como motivos:

i) Infracción de ley al amparo del art 849.2 de la LECrim. por error en la apreciación de la prueba.

ii) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal,

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos, solicitando su inadmisión y subsidiariamente su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián A. Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

Alega en el único motivo de su recurso infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art 24.2 de la CE.

1. Sostiene el recurrente que se le atribuye la supuesta comisión de un delito contra la salud pública y que aunque ha habido cierta a actividad probatoria de cargo, esta resulta notoriamente insuficiente.

2. En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

   Respecto de la prueba de indicios hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

   a) Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

   b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria ( STS 33/2016, de 19 de enero).

3. Los hechos declarados probados en la sentencia recurrida son en síntesis los siguientes durante el periodo de tiempo comprendido entre los meses de agosto y septiembre de 2015 los acusados Roque y Palmira, mayores de edad y ambos con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, se dedicaban a la distribución de pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes, fundamentalmente heroína, teniendo como base principalmente el domicilio donde vivían, sito en C/ DIRECCION000 n° NUM000, NUM001 de Vigo al que acudían consumidores y compradores interesados en proveerse de dichas sustancias Así en concreto:

   El día 4 de agosto de 2015 sobre las 20:00 horas Anselmo entró al domicilio y salió a los pocos minutos, habiendo recogido a cambio de dinero una papelina de una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con paracetamol y cafeína con un peso neto de 0'128 gramos, una pureza del 40'18% y un valor de 18 euros.

   El día 27 de agosto de 2015 sobre las 13:37 horas, Basilio, tras esperar una señal de uno de los acusados desde el balcón del domicilio, entró al mismo y salió al poco tiempo, habiendo recibido a cambio de dinero una papelina de una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con paracetamol y cafeína con un peso neto de 0'107 gramos, una pureza de 36'61 y un valor de 14 euros.

   El 9 de septiembre de 2015 sobre las 18:00 horas, Ceferino tras esperar una señal desde el balcón del domicilio por parte del acusado Roque, entró y salió a los pocos minutos, habiendo recibido a cambio de dinero una papelina de una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con paracetamol y cafeína con un peso de 0'099 gramos, una pureza de 40'11% y un valor de 14 euros.

   Ese mismo día 9 de septiembre sobre las 19:05 horas Erasmo entró al domicilio y salió a los pocos minutos, habiendo recogido a cambio de dinero una papelina de sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con paracetamol y cafeína con un peso neto de 0'131 gramos, una pureza de 26'85% y un valor de 13 euros.

   El 16 de septiembre de 2015 sobre las 12:50 horas, la acusada Palmira salió del domicilio y entregó rápidamente a cambio de dinero a Guillermo una papelina de sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con paracetamol y cafeína, con un peso de 0'116 gramos, una pureza de 28'335 y un valor de 12 euros.

   A la vista de lo anterior, el 16 de septiembre de 2015, se acordó y practicó una entrada y registro en el domicilio referido, en el que se incautaron en la habitación que compartían Roque y Palmira, además de dos teléfonos y 20 euros fraccionados, 37 pastillas de Trankimazin (alprazolan) de 2 mg con un peso de 9'578 gramos y un valor de 154'29 euros, un bote precintado con 30 comprimidos de Trankimazin de 2 mg con un peso de 7'749 euros y un valor de 125'10 euros, diez bolsitas de una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con paracetamol y cafeína, con un peso neto de 1.232 gramos (sic), una pureza de 36'49% y un valor de 161 euros, así como dos balanzas de precisión y dos bolsas de plástico con recortes. Los acusados poseían dichas sustancias con ánimo de destinarlas a la distribución a terceros.

   Consta igualmente probado que el acusado Segundo, mayor de edad y sin antecedentes penales, que convivía en el domicilio de los anteriores acusados, efectuó los siguientes actos:

   El 28 de agosto de 2015 sobre las 18:23 horas salió del domicilio y en las inmediaciones contacta con una pareja y rápidamente entrega a cambio de dinero al varón Matías, una papelina de una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con paracetamol y cafeína, con un peso neto de 0'106 gramos, una pureza de 46'35 y un valor de 18 euros.

   Ese mismo día 28 de agosto sobre las 21 horas, salió igualmente del domicilio y se acercó a las inmediaciones a Pascual, para entregarle a cambio de dinero una papelina de una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con paracetamol y cafeína con un peso de 0'138 gramos, una pureza de 24'38% y un valor de 12 euros.

   Los acusados Roque y Palmira presentan una dependen a opiáceos y cocaína de muy larga evolución".

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia; que la misma fue bastante a fin de fundar el fallo condenatorio; y, por último, que la Sala a quo valoró la totalidad de las referidas pruebas (tanto directas como indiciarias) con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia lo que le permitió concluir que los recurrentes realizaron los hechos por los que fueron condenados en los términos expresados en el relato de hechos probados de la sentencia.

   La Sala de instancia parte de que no fue discutido por los acusados Roque ni por Palmira, la tenencia de la sustancia incautada en el domicilio, así como tampoco su pureza y valor, lo que la Sala consideró acreditado tanto por las actas de las entradas y registros como por los informes periciales unidos a la causa.

   Partiendo de este hecho y de que los acusados eran consumidores el órgano a quo llega así mismo a la conclusión que dichas sustancias estaban destinadas al tráfico, y así lo deduce del conjunto de la prueba practicada en el plenario.

   En primer lugar valora las declaraciones de los policías que comparecieron en el juicio, a las que la Sala otorgó máxima credibilidad y que pusieron de manifiesto que personas toxicómanas acudían al domicilio objeto del procedimiento, que se encontraba solamente habitado en el primer piso, donde vivían los acusados. Estos declararon que veían a Roque y Palmira en el balcón del citado domicilio, haciéndoles señales a los compradores para que subieran, permaneciendo allí pocos minutos. Con posterioridad eran interceptados por los agentes, y se les intervenía la droga. Los agentes relataron también que en otras ocasiones pudieron observar en actitud de espera a una persona ( Anselmo) el cual subió y bajó a los escasos minutos (según refirió el agente NUM002) y tras ser seguido por el agente NUM003 le fue interceptada la sustancia estupefaciente. Por último, la Sala destacó la declaración del agente NUM004 quien manifestó que el día 16 de septiembre pudo observar a la acusada Palmira realizar un pase, en el que el comprador tras ser seguido por el agente NUM005 le intervino una papelina que llevaba en la mano.

   La Sala de la prueba practicada no tiene duda acerca de la actividad de venta llevada a cabo por los acusados citados, lo que fue corroborado por el acta de entrada y registro donde le fue intervenida la sustancia estupefaciente, así como por las balanzas de precisión y recortes de plástico, efectos que ponen de relevancia que disponían de los mismos a fin de poder llevar a cabo el oportuno pesaje y adaptación de las dosis para los clientes, pudiendo igualmente calcular el valor de venta.

   La Sala de instancia también destacó que los acusados carecían de ingresos suficientes para poder financiar el consumo.

   En relación al acusado Segundo el órgano a quo destacó las declaraciones de los agentes de policía NUM002, NUM006, y NUM003, quienes refirieron como vieron el intercambio "mano a mano" que llevó a cabo el mismo, y como después de seguir al comprador le intervinieron una papelina. Dichos agentes manifestaron que no tenían ninguna duda de que se trataba de Segundo.

   Las declaraciones de los agentes, señala la Sala, se vieron corroboradas por la declaración del comprador Pascual quien compareció al juicio y reconoció que ese día le intervinieron la papelina.

   Es por lo que el órgano a quo señala que, de la secuencia de los hechos relatados por la Policía, junto con los demás datos expuestos, llega a la conclusión de que también Segundo realizó los actos de venta que vienen recogidos en el párrafo de hechos probados.

   En definitiva, deben inadmitirse las alegaciones formuladas por el recurrente pues, de un lado, la prueba practicada en el acto del plenario (tanto directa como indirecta) fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y, asimismo, fue valorada de forma racional por el Tribunal de instancia lo que le permitió concluir que el recurrente y el resto de acusados realizaron los hechos por los que fueron condenados en la forma descrita en el factum de la sentencia, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, por ello, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia, pues hemos dicho de forma reiterada, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO INTERPUESTO POR Segundo

El recurrente alega en el primer motivo de su recurso infracción del precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art,. 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el segundo motivo de su recurso alega infracción de ley al amparo del art. 849.1 por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal.

De la lectura de ambos motivos de su recurso se pone de manifiesto que lo que realmente alega el recurrente es la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. A este reproche daremos respuesta.

1. Sostiene el recurrente que la prueba para fundamentar una condena es totalmente insuficiente. Añade que no se ha acreditado que el acusado Segundo haya cometido delito alguno.

2. Es aplicable la doctrina señalada en el fundamento jurídico primero de esta resolución.

3. Las alegaciones no pueden ser admitidas.

Para el dictado de una sentencia condenatoria respecto de este recurrente, la Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, y que han sido analizadas en el fundamento jurídico anterior, el órgano a quo destacó las declaraciones de los agentes de policía NUM002, NUM006 y NUM003, quienes refirieron como vieron el intercambio "mano a mano" que llevó a cabo el mismo, y como después de seguir al comprador le intervinieron una papelina. Dichos agentes manifestaron que no tenían ninguna duda de que se trataba de Segundo, concluyendo que el recurrente cometió el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

La Audiencia, en fin, considera que existe prueba de cargo suficiente para destruir su presunción de inocencia. Además, los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos.

Por todo lo anterior procede la inadmisión de los motivos expuesto de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Palmira

Alega la recurrente en el primer motivo de su recurso infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim. por error en la apreciación de la prueba.

1. Sostiene que la Sala entra en contradicción a la hora de fijar la cantidad de droga incautada en su domicilio. Señala que la cantidad de 1.232 gramos de heroína que constan en los hechos probados debe suplirse por 1,232 gramos, tal y como se desprende del anexo fotográfico obrante a los folios 36 a 39 del Tomo I de las actuaciones, del Certificado Analítico nº NUM007 obrante a los folios 225 y 226 del Tomo I, así como del escrito de conclusiones provisionales obrante a los folios 284 a 287 de las actuaciones.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas La jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2; y 148/2009, de 11-2) viene exigiendo para que prospere el motivo de casación del art. 849.2º LECrim., centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

3. La anterior doctrina en su aplicación al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del motivo.

Es patente que el uso de un punto en lugar de una coma para separar la parte entera de la decimal en la cifra correspondiente a la cantidad de heroína incautada carece de relevancia alguna.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 LECrim.

Alega la recurrente en el segundo motivo de su recurso infracción de ley al amparo de los dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal.

1. Sostiene el recurrente que, si bien los hechos son constitutivos de delito, quedan limitados por la escasa entidad de los mismos, debiéndose haber aplicado el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal.

2. De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del artículo 368.2 CP, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad- el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

3. En cuanto a la cuestión de la inaplicación del tipo atenuado el Tribunal de instancia lo explica en la sentencia. Y lo justifica al considerar evidente que los criterios necesarios para su aplicación no concurren en la acusada, al haber incurrido en la comisión de unos hechos que no pueden ser considerados de escasa entidad. Los hechos versan sobre varias transacciones que acontecen en distintos días, y que, además, dado los instrumentos que fueron incautados en su domicilio, no permiten considerar que fueran de carácter ocasional, revelando una mayor gravedad al tratarse de una actividad más o menos continuada de obtención de ingresos.

La decisión del órgano a quo debe ser ratificada en esta instancia. Los hechos recogidos en el factum de la sentencia recurrida describen que la acusada se dedicaba a la actividad ilícita de manera habitual, tanto por el número de transacciones que en él se describen como por el resultado de la diligencia de entrada y registro, donde se encontraron un conjunto de instrumentos que así lo revelan, por lo que no puede ser considerado el hecho "de escasa entidad".

Ello al margen de que no constan circunstancias personales que permitan apreciar algún elemento de menor culpabilidad, más allá de su drogadicción. Por ello el motivo debe ser inadmitido.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: