AJMer nº 2 461/2019, 10 de Octubre de 2019, de Madrid
| Ponente | ANDRES SANCHEZ MAGRO |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2019 |
| ECLI | ES:JMM:2019:82A |
| Número de Recurso | 1625/2019 |
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 02 DE MADRID
C/ Gran Vía, 52, Planta 1 - 28013
Tfno: 914930547
Fax: 914930538
42020570
NIG: 28.079.00.2-2019/0157090
Procedimiento: Pieza de Medidas Cautelares 1625/2019 - 0001 (Procedimiento Ordinario (Impugnación acuerdos sociales - 249.1.3))
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Demandante:: VIDENDI S.A
PROCURADOR D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN
Demandado:: MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN
PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA
AUTO NÚMERO 461/2019
EL/LA JUEZ/MAGISTRADO-JUEZ QUE LO DICTA : D./Dña. ANDRÉS SÁNCHEZ MAGRO
Lugar : Madrid
Fecha : 10 de octubre de 2019.
Por el Procurador D.ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN, en nombre y representación de la sociedad mercantil de nacionalidad francesa VIVENDI, S.A., se solicitó mediante Otrosí de su escrito de demanda de impugnación de los acuerdos sociales aprobados por la Junta General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A. celebrada el pasado 4 de septiembre de 2019 la adopción inaudita parte de las medidas cautelares siguientes: (i) suspensión cautelar de los acuerdos adoptados (ex Art. 727.10ª LEC), (ii) la anotación preventiva de la demanda en el Registro Mercantil y su publicación en el BORME, con el fin de que puedan tener conocimiento de la reclamación judicial terceros que pudieran verse afectados por los acuerdos sociales impugnados, ( Artículo 727.5ª LEC), y (iii) la anotación preventiva de la suspensión cautelar de los acuerdos sociales impugnados en el Registro Mercantil y su publicación en el BORME, impidiendo a MEDIASET ESPAÑA que practique cualquier asiento o anotación en el Registro Mercantil y en el Libro de Socios, librándose para ello los mandamientos y requerimientos oportunos ( Artículo 727.6ª LEC).
Este Juzgado dictó Auto de fecha 18 de septiembre de 2019 en virtud del cual se declaraba improcedente la adopción "inaudita parte" de las medidas cautelares interesadas por no aparecer justificadas las razones de urgencia exigidas por el Artículo 733- 2 LEC y acordaba asimismo señalar la preceptiva vista prevista por el Artículo 734 LEC para su celebración el 2 de octubre de 2019, con audiencia de la mercantil demandada.
La celebración de la vista tuvo lugar el pasado 2 de octubre de 2019, señalándose asimismo por el Juzgado una continuación de la vista para el día siguiente, 3 de octubre de 2019, debido a la complejidad y extensión de la prueba propuesta, y al objeto de facilitar a las representaciones letradas de ambas partes que pudieran llevar a cabo una adecuada valoración de la misma. En ambas sesiones, fueron oídos los respectivos letrados que manifestaron lo que consideraron conveniente en apoyo de sus pretensiones.
Se recibió el incidente a prueba, practicándose toda la prueba que fue declara pertinente por S.Sª. Respecto de las pruebas periciales propuestas y admitidas, ambas partes dieron las mismas por ratificadas, renunciándose expresamente por ambas partes a los interrogatorios a los respectivos peritos.
Tras oír a ambas representaciones letradas sus respectivos informes de valoración de la prueba, se declararon los autos conclusos para resolución.
En la tramitación de estas actuaciones, se han respetado todas las exigencias legales, quedando los autos grabados en DVD.
CONSIDERACIONES PRELIMINARES.
Si bien exceden del análisis propiamente dicho de los requisitos de la tutela cautelar, se han debatido en la vista dos cuestiones que, por tener un carácter transversal, merecen ser abordadas en esta resolución con carácter preliminar.
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Competencia judicial.
El artículo 24.2 del Reglamento (UE) 1215/2012, de 12 de diciembre, sobre competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, establece la competencia exclusiva en materia de validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas, así como en materia de validez de las decisiones de sus órganos, de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que la sociedad o persona jurídica esté domiciliada. Por lo tanto, este Juzgado es inequívocamente competente para conocer de este litigio al tratarse de una sociedad mercantil de nacionalidad española, domiciliada en Madrid, y así lo reconocieron ambas partes.
Dicho esto, en una fusión transfronteriza, entran inevitablemente en juego diferentes ordenamientos jurídicos que son aquellos de las diferentes sociedades que se fusionan. Ello conduce a tener que valorar, no propiamente el Derecho extranjero, ni a invadir competencias que corresponden a tribunales de otros Estados, pero sí a tener que realizar un análisis de los acuerdos impugnados desde una perspectiva más global. Este es, por ejemplo, el caso de los Estatutos Sociales de MFE (la sociedad holandesa absorbente) que, al formar parte del "paquete" de la fusión, se integran indirectamente en los acuerdos de MEDIASET ESPAÑA que han sido impugnados. Corresponde por ello a este juzgador su valoración, no desde la perspectiva de su adecuación a la legalidad holandesa, que deberá ser decidida por los tribunales de los Países Bajos, sino desde la perspectiva de la abusividad que ha sido invocada por la sociedad instante.
Tradicionalmente, la falta de regulación específica en el ámbito internacional y la especial complejidad procedimental de estas operaciones, han hecho que su materialización práctica se haya realizado por medios que no han llegado a proporcionar una protección adecuada a este tipo de socios, hecho que se recoge en la doctrina más reciente. Parece que el poder legislativo nacional no ha procurado demasiada atención a los accionistas minoritarios, simple y sencillamente abriéndoles las puertas de la sociedad a través de sus derechos de separación en caso de oposición a un proceso de fusión, con la correspondiente compensación o contrapartida económica. La normativa nacional, efectivamente menciona los derechos de los accionistas minoritarios, pero tampoco ofrece demasiados derechos para aquel que no quiera formar parte de la fusión entre empresas, sin perjuicio de sus derechos a la impugnación y al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados, cuando la fusión se haya realizado con ignorancia a las previsiones de la Ley, o como en este supuesto aparentemente quiera mantenerse en la sociedad originaria.
Si la legislación nacional no ofrece una visión demasiado detallada, la legislación europea, como es costumbre, hace uso de su derecho principal -de principios-, que añade, más si cabe, una subjetividad mayor, aunque permitiendo soluciones creativas a las estrechas características del derecho positivo, a través de las citadas
garantías con cuerpo de principio, como la proporcionalidad en la protección de los accionistas minoritarios, la conservación de sus derechos antes del traslado de domicilio social, la libertad de establecimiento, la transparencia o la tutela interna.
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Legitimación.
En su alegato inicial, la representación letrada de MEDIASET ESPAÑA pareció cuestionar la legalidad y la buena fe de la compra por parte de VIVENDI de 3.300.000 acciones, que representan un porcentaje superior al 1% del capital social de MEDIASET ESPAÑA, durante los meses de Junio y Julio una vez que ya había sido convocada la Junta General Extraordinaria de Accionistas para el 4 de septiembre de 2019 y sabiendo VIVENDI que los acuerdos sometidos iban a ser aprobados debido a la mayoría que tiene Mediaset Italia en el capital social.
Por su parte, VIVENDI expuso que tiene una clara legitimación activa para impugnar los acuerdos sociales en base al Artículo 206.1 LSC por acreditar un interés legítimo en la medida en que es titular de una participación del 28,80% del capital social de Mediaset Italia, que es el segundo mayor accionista del Grupo Mediaset, y donde tiene aproximadamente 1.000 millones de Euros invertidos. Para ello, invocó la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo en sentencia de 15 de febrero de 2018 (RJ 2018/473) (caso Bodegas Vega Sicilia SA ).
Ahora bien, puesto que el Artículo 727.10ª LEC exige una participación del 1% en el capital social de la sociedad demandada para poder solicitar la suspensión cautelar, ello explicaría la compra de esta participación al objeto de poder interesar la adopción de dicha medida y como parte de su derecho a la tutela judicial efectiva. De lo contrario, solo hubiera podido formular la demanda de impugnación de acuerdos sociales pero no haber solicitado la suspensión cautelar.
No establece limitación alguna nuestra legislación al respecto y no alcanza este juzgador a ver problema alguno de legitimación, ni para impugnar, ni para solicitar la suspensión cautelar de los acuerdos, cuestión que pareció quedar definitivamente aclarada en el segundo día de la vista celebrada.
PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
A.- El art. 726 de la L.E.C. dispone que el Juzgado o Tribunal podrá acordar como medidas cautelares, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características: 1.- ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente; y 2.- no ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.
Y añade a dicho precepto que con el carácter de temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el Tribunal podrá acordar como tales las que consistan en...
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