SAP Barcelona 650/2019, 10 de Octubre de 2019
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2019:12068 |
| Número de Recurso | 147/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 650/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 147/2019 -J
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 273/2017
Parte recurrente/Solicitante: Daniel
Procurador/a: Mª Dolors Ribas Mercader
Abogado/a: FERNANDO GARCÍA-COCA CASTRO
Parte recurrida: Natalia
Procurador/a: Javier Cots Olondriz
Abogado/a: Albert Fontanet Calopa
SENTENCIA N. 650/2019
Barcelona, 10 de octube de 2019
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarta Nobleas Negrillo
Myriam Sambola Cabrer
Rollo de Apelación n.:147/2019
Objeto del recurso: apelante: petición de guarda compartida y pago por mitad de gastos o subsidiaria guarda paterna y pago por la madre de 360 euros al mes de alimentos; impugnante: lugar de entregas y recogidas
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
1.1 El día 6 de marzo de 2017 la Sra. Natalia presentó demanda de divorcio en la que solicita la guarda de una hija, con visitas para el padre de fines de semana alternos de jueves a domingo, mitad de navidad y semana santa y verano en seis periodos, horas en días señalados, uso de domicilio para el padre y que el padre abone una pensión de alimentos de 350 euros al mes y la mitad de los gastos extraordinarios. Relata que, casados los litigantes en 2013 y con una hija, Soledad, nacida en NUM000 de 2013, por Auto de medidas provisionales de 20 de diciembre de 2016, con acuerdo, ostenta la guarda de la menor. Vivían en DIRECCION001, pero el marido tiene un carácter dominante e iracundo e invade la función materna y ella ha necesitado ayuda psicológica. Desarrolla aspectos del plan de parentalidad. Dice que el padre no se ocupa de la menor, relata diversas incidencias, y añade que la niña padece un cuadro de ansiedad y falta de control de esfínteres. Comunica que se ha trasladado a DIRECCION002 a vivir allí y trabaja a media jornada en Barcelona.
El demandado contesta. Niega las acusaciones de contrario, destaca que hubo acuerdo en medidas y da cuenta de que la madre se ha ido a vivir con el hijo a DIRECCION002 de forma unilateral (no ha pretendido nunca el uso de la vivienda, la ha desvalijado llevándose la mayor parte del ajuar). Dice haber cuidado él más de la hija, reconoce no trabajar, rebate los hechos relatados de contrario y pide una guarda monoparental paterna. Reitera argumentos, justificaciones y pedimentos de su propia demanda y propone visitas para la madre de fines de semana alternos de viernes a lunes, una tarde a la semana y mitad de periodos vacacionales y que la madre pague 350 euros al mes de alimentos.
1.2 Se ha acumulado demanda presentada por el Sr. Daniel el día 28 de febrero de 2017 en la que dice que en medidas se acordó una guarda compartida y cesión de uso de vivienda para causar un menor impacto a la hija. Sostiene que ambos venían cuidando de la menor (más él) y que si no se mantiene la compartida es él el más capacitado para cuidar de la niña. Repasa los criterios del art. 233-11 CCCat y dice que la madre no facilita la documentación de la menor, y no le informa del día a día y pide una guarda compartida por semanas alternas o, en otro caso, guarda paterna con una tarde intersemanal para la madre, más fines de semana alternos de viernes a lunes y reparto de periodos vacacionales. Desarrolla aspectos del plan de parentalidad. Pide el uso de la vivienda familiar (alega interés más necesitado, por desempleo, y ser titular de la finca), analiza ingresos y gastos y solicita que no se fijen alimentos (propone sólo ingresos de cada uno de 50 euros al mes en cuenta conjunta para gastos de escolaridad y pago por mitad de gastos extraordinarios). De forma subsidiaria (si se le otorga la guarda) reclama 300 euros al mes a cargo de la madre.
La esposa ha contestado. Sostiene que la guarda compartida no es viable (la aceptó en medidas por su estado emocional, lo insostenible de la situación y la incitación del juzgado al acuerdo). Añade que el esposo tiene una tendencia enfermiza al control y rigidez (dice que es un maltratador psicológico), que no hay comunicación mínimamente fluida y que ella se ha visto obligada a irse a DIRECCION002 el 22 de abril de 2017 (una semana antes de contestar la demanda de contrario y sin que dijera nada en su propia demanda). Niega que el padre haya sido cuidador principal, admite vinculación afectiva de la niña con ambos y sostiene que es demasiado pequeña. Propone visitas de fines de semana alternos de jueves a domingo para el padre y que pague 350 euros de alimentos (estudia ingresos y gastos).
1.3 El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.
1.4 La Sentencia recurrida, de fecha 30 de mayo de 2018, atiende al informe del EATAF, su contenido y las aclaraciones de sus autoras el día del juicio, y valora los interrogatorios y testificales, la no aceptación del padre de los problemas de la hija y los consejos del pediatra y el colegio y opta por una guarda materna. Establece un régimen relacional amplio y, en suma, decreta el divorcio, atribuye la guarda a la madre, fija para el padre visitas de fines de semana alternos de viernes a domingo, jueves con pernocta, mitad de navidad y semana santa, verano en seis periodos alternos, horas en Navidad y Reyes, uso de la vivienda familiar a favor del padre, y pensión de alimentos a su cargo de 350 euros al mes y pago por mitad de los gastos extraordinarios.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
El recurrente sostiene que el informe del EATAF es opaco y no de mayor valor que los de parte y lo considera temporalmente desfasado. Niega que se hayan probado los rasgos de carácter que se le atribuyen e intenta justificar por qué razones pidió informaciones diversas a la madre y a los centros y afirma haber sido siempre colaborador, mientras que la madre ha torpedeado la relación. Insiste en que no es la madre sino él la figura primaria y en que la madre provoca la conflictividad y dice haberse prestado a terapia familiar que han desarrollado los Sres. Raimunda y Carlos Alberto . Valora la prueba a su interés, con encaje en los diversos apartados del art .233-11 CCCat, y reclama una guarda paterna o subsidiariamente compartida, con visitas para la madre. Sostiene que la pensión de alimentos es excesiva (pagaba 350 euros para todos los gastos de Soledad, sostiene que con guarda compartida no será tanto, cita las Tablas Orientadoras del CGPJ y repasa ingresos y gastos).
El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.
La parte apelada se opone al recurso y dice que el informe del EATAF es objetivo y coherente, de modo que defiende que situar a la madre como cuidadora habitual ofrece un mayor bienestar y estabilidad a la hija. Se opone a modificación de alimentos e impugna la sentencia para reclamar que se especifique el lugar de entrega y recogida de la menor (que el padre la devuelva a DIRECCION002 los domingos a las 20 h. y lo haga quien tenga la menor al finalizar los periodos de vacaciones).
El Sr. Daniel se opone a la impugnación (aparte de extralimitarse con puntualizaciones a la oposición de contrario a su propio recurso) y pide que no se le obligue a devolver a la menor al domicilio materno.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 1 de febrero de 2019. Se ha practicado prueba documental y no se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 1 de octubre de 2019. Se ha alegado como hecho nuevo el acuerdo de los progenitores respecto a centro escolar de la hija, que la madre opta por una táctica de no pacto, simulando falta de entendimiento entre progenitores (y que la menor muestra frustración por no comer con su padre cada día y se acompaña un informe pericial y documental a su socaire). Se ha opuesto la madre e indica que en su caso debió informar la Sra. Teresa, psicóloga que, de mutuo acuerdo, trata a la niña. En trance de deliberación se ha presentado nuvo escrito sobre supuesto emeoramiento escolar de la hija. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC.
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EL VALOR DEL PERITAJE DEL EATAF
No se pide la nulidad de actuaciones, ni se reclama que no se considere la prueba del EATAF como material probatorio, sino que lo que se critica es su presunta parcialidad y por ello se predica una "no valoración" probatoria de este elemento de convicción.
Analizada en detalle, no se aprecian en tal prueba signos de sesgo alguno, en tanto las profesionales no solo se han basado en las manifestaciones de las partes (en ningún caso han dado credibilidad unilateral a las de la madre), sino que han practicado pruebas y realizado entrevistas dirigidas en las que basan sus conclusiones. Tampoco podemos afirmar que, por su fecha, sus conclusiones hayan quedado superadas, ni que el informe final del perito del recurrente deje sin posibilidad de valoración procesal tal informe del Equipo Psicosocial.
Hay otras pruebas en autos (en especial la testifical) que confirman que el padre acusa carencias en sus habilidades y cualidades de coparentalidad y que corroboran las apreciaciones de las técnicas.
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LA GUARDA DE LA MENOR COMO MONOPARENTAL Y LA PETICION SUBSIDIARIA DE GUARDA COMPARTIDA
Los criterios establecidos en el art. 233-11 CCCat, en el marco de considerar las cualidades necesarias para el ejercicio adecuado de una coparentalidad responsable, atender a las facilidades o dificultades logísticas y anteponer el interés superior del menor, son los siguientes:
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La vinculación afectiva...
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