STSJ Comunidad de Madrid 529/2019, 23 de Septiembre de 2019
| Ponente | RAFAEL MARIA ESTEVEZ PENDAS |
| ECLI | ES:TSJM:2019:6747 |
| Número de Recurso | 722/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 529/2019 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso de apelación número 722/2018
Ponente: Don Rafael Estévez Pendás
Apelantes:
Ayuntamiento de Madrid
Sr. Letrado del Ayuntamiento de Madrid
Valoriza Servicios Medioambientales, S.A.
Procurador: Sr. de Diego Quevedo
Apelados:
Valoriza Servicios Medioambientales, S.A.
Procurador: Sr. de Diego Quevedo
Ayuntamiento de Madrid
Sr. Letrado del Ayuntamiento de Madrid
SENTENCIA nº 529
Ilma. Sra. Presidente:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Pilar Maldonado Muñoz
Don Rafael Estévez Pendás
En Madrid, a 23 de septiembre del año 2019, visto por la Sala el Recurso de apelación arriba referido, interpuesto de una parte por el Ayuntamiento de Madrid, defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, en la representación que por Ley le corresponde, contra la Sentencia número 142/2018 de 28 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 261/2017, y de otra y mediante adhesión a la anterior apelación el interpuesto por la mercantil Valoriza Servicios Medioambientales, S.A., representada por el Procurador Don Gabriel de Diego Quevedo. Comparecen como partes apelada las respectivas contrapartes de las apelantes. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.
Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de Madrid, con fecha 28 de mayo del año 2018 se dictó la Sentencia número 142/2018 en el Procedimiento Abreviado número 261/2017, promovido por la mercantil Valoriza Servicios Medioambientales, S.A. contra la Resolución de 18 de agosto de 2017, de la Jefa del Servicio de Limpieza Urbana y Equipamientos, por la que se declaró conforme a Derecho el descuento de 94.364,12 euros realizado en la certificación ordinaria número 43, correspondiente al mes de febrero de 2017, por no cumplimiento de los indicadores recogidos en el Anexo del Pliego de Prescripciones Técnicas del Contrato integral de gestión del servicio público de limpieza y conservación de los espacios públicos y zonas verdes, Lote número 3, expediente de contratación 131/2012/26737, siendo el fallo de la Sentencia la estimación parcial del Recurso contencioso-administrativo, anulando en parte las Resoluciones impugnadas, deduciendo del total detraído la cantidad de 22.079,85 euros, sin hacer una expresa condena en costas.
Notificada la Sentencia anterior a las partes, por el Ayuntamiento de Madrid se interpuso contra ella Recurso de apelación en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaba suplicando una Sentencia que, estimándolo, revoque la Sentencia apelada, desestimando en su integridad el Recurso contencioso-administrativo promovido ante el Juzgado, por ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada.
La mercantil recurrente en la instancia impugnó el Recurso de apelación anterior, y concluyó interesando su íntegra desestimación, imponiendo las costas al Ayuntamiento apelante y, al tiempo formalizó su adhesión al Recurso de apelación interpuesto por la contraparte, solicitando la revocación de la Sentencia apelada por error patente en la valoración de la prueba pericial, por lo que la cantidad que ha de aumentar el importe que la Sentencia declara debe abonarse a la referida mercantil, debe ser la de 10.939,95 euros y no la que erróneamente señala la Sentencia de 3.545,88 euros, que el perito consideró como bien detraída.
Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección, y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de mayo de 2019. En la tramitación de este Recurso se han cumplido todas las prescripciones legales excepto el plazo para dictar Sentencia, por la carga de trabajo que en este momento pesa sobre el ponente.
El Ayuntamiento sostiene que procedía inadmitir el Recurso contencioso-administrativo, en la medida en que lo impugnado es un informe técnico que da respuesta a las alegaciones contenidas en la reclamación de la empresa contratista en vía administrativa, por lo que nos encontramos ante un acto de trámite que no impide continuar el procedimiento ni genera indefensión, por lo que había que esperar a la Administración resolviera la reclamación.
De otra parte explica el método que se utiliza por el Ayuntamiento de Madrid para la toma de muestras, plenamente objetivo y fiable por la forma en que se lleva a cabo.
Finalmente discrepa de la valoración que hace la Sentencia del indicador 24 del Bloque 1 de indicadores, señalando que aunque la fecha y la hora no aparece en la correspondiente fotografía, sí aparece en el Excel de la muestra tomada que se remite al contratista junto con la fotografía.
Igualmente y respecto de los indicadores 26, 49 y 66, afirma que no es que no aparezcan las tomas de muestras realizadas por los inspectores, sino que lo que no se aporta es la fotografía, que no es una obligación contractual, apareciendo en el Excel que se envía a la contratista todos los datos de la muestra realizada.
El presente recurso de apelación debe ser resuelto sobre la base de los criterios establecidos por esta Sección con relación a impugnaciones de relaciones valoradas y certificaciones respecto de trabajos correspondientes a contratos de gestión de servicio público de limpieza y conservación de espacios públicos y zonas verdes suscritos por el Ayuntamiento de Madrid con distintas mercantiles adjudicatarias, entre ellas "Valoriza Servicios Medioambientales, S.A.".
En primer término, han de transcribirse los razonamientos del fundamento jurídico tercero de nuestra Sentencia de 31 de Octubre de 2.018 (desestimatoria de recurso de apelación nº 305/2.018 del Ayuntamiento de Madrid frente a sentencia estimatoria parcial de recurso contencioso de "Valoriza Servicios Medioambientales, S.A."):
claramente perjudican los intereses del contratista y, por tanto, susceptibles de impugnación, sin que el Ayuntamiento de Madrid pueda privar al contratista de la posibilidad de discutir si los descuentos se han aplicado conforme a datos objetivos y con arreglo a los criterios establecidos en los Pliegos, sometiendo, por tanto, a contradicción las actas en virtud de las cuales se ha considerado que ha existido un incumplimiento de los indicadores de calidad. Por tanto, las deducciones impuestas a la mercantil por incumplir los indicadores de calidad son siempre susceptibles de impugnación por la concesionaria.
Admitir lo contrario supondría tanto como dejar a la sola voluntad de una de las partes, en este caso, del Ayuntamiento de Madrid, la decisión de si se han incumplido o no los indicadores de calidad, con la importancia que dicha decisión va a tener sobre uno de los elementos esenciales del contrato, cual es el precio mensual a percibir por la contratista, que puede sufrir los correspondientes descuentos o deducciones por incumplimientos de los estándares de calidad.
Por tanto, el recurso contencioso administrativo era admisible, puesto que lo impugnado no eran actos de trámite sino actos definitivos, concretamente, la relación valorada correspondiente al mes de [...] en el que se le aplicó un descuento por no cumplimiento de los indicadores ascendente a [...] euros. Si las relaciones valoradas se emiten mensualmente y sobre ellas se puede aplicar por la Administración descuentos es evidente, como ya hemos dicho, que las mismas son susceptibles de recurso si la contratista no está conforme con los mismos, careciendo, por tanto, de toda lógica que no se puedan impugnar y que el concesionario haya de esperar a la liquidación final del contrato, como sostiene la Administración en su recurso de apelación.
Tampoco es lógico sostener que los errores en las tomas de muestras por parte de la Administración se integran en el principio de riesgo y ventura del contrato. En efecto, una cosa es que el contratista asuma los riesgos inherentes al contrato y otra cosa muy diferente, es que no pueda impugnar los descuentos aplicados en las relaciones valoradas, cuando, como en el caso debatido, ha sido acreditado mediante la correspondiente prueba pericial que se ha penalizado en exceso a la empresa en [...] euros, como se hace constar en la sentencia apelada, con base en el informe pericial donde se detalla por el perito las discrepancias existentes con lo sostenido por el Ayuntamiento de Madrid para poder aplicar las deducciones en la certificación mensual.
Tampoco puede aceptarse que la contratista no haya formulado alegaciones a la relación valorada conforme a lo prevenido en el artículo 149 del RLCAP. En efecto, consta en autos que la empresa contratista, con fecha de registro de entrada de documentos de [...], presentó alegaciones mostrando su disconformidad con la relación valorada provisional relativa a la certificación ordinaria nº [...], correspondiente al mes de [...], siendo contestada por la demandada con un breve "estudiada la reclamación presentada por Valoriza Servicios Medioambientales SA y analizada la información disponible, no procede actuación adicional".
La contratista vuelve a formular alegaciones con fecha [...], impugnando la relación valorada tanto por razones de forma (falta de trámite de audiencia, falta de motivación, ausencia de procedimiento contradictorio, indefensión) como por razones de fondo, solicitando la nulidad de las detracciones efectuadas sobre la certificación y subsidiariamente se les otorgue un plazo para...
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