ATS, 11 de Octubre de 2019
| Ponente | ISAAC MERINO JARA |
| ECLI | ES:TS:2019:10469A |
| Número de Recurso | 484/2015 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Segunda
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/10/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 484/2015
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara
Procedencia: T.S.J.ASTURIAS CON/AD SEC.3
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Gloria Sancho Mayo
Transcrito por: LMR
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 484/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Gloria Sancho Mayo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Segunda
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Jose Diaz Delgado
D. Angel Aguallo Aviles
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jesus Cudero Blas
D. Rafael Toledano Cantero
D. Dimitry Berberoff Ayuda
D. Isaac Merino Jara
En Madrid, a 11 de octubre de 2019.
Visto el incidente de nulidad de actuaciones del presente recurso de casación promovido por el procurador don Cesar Berlanga Torres, en nombre y representación de la mercantil EI Corte Ingles S.A. (antes HIPERCOR, S.A.) contra la sentencia de 3 de julio de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara.
Con fecha 3 de julio de 2019, por esta Sala y Sección se dictó sentencia núm. 985/2019 (rec. cas. núm. 484/2015) en cuyo fallo se declaraba la desestimación del recurso de casación promovido por la mercantil EI Corte Ingles, S.A. (antes HIPERCOR, S.A.), contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, recaída en el recurso contencioso administrativo núm. 174/2014.
Notificada la sentencia el 10 de julio de 2019 a la parte recurrente, el procurador don Cesar Berlanga Torres, en nombre y representación de la mercantil EI Corte Ingles ,S.A. (antes HIPERCOR, S.A.), mediante escrito presentado el 4 de septiembre de 2019, promovió incidente de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que la sentencia desestimatoria del recurso de casación, incurre en un vicio de incongruencia omisiva, vulnerando los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva por error material y patente y, el derecho a la defensa salvaguardados en el artículo 24 de la Constitución, suplicando a la Sala "dicte nueva Resolución acordando la nulidad de la Sentencia 985/2019, de 3 de julio, por la que se desestima el recurso de casación, y respetuosa con el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE)".
Mediante diligencia de ordenación de 6 de septiembre de 2019, se admitió a trámite el incidente de nulidad, dándose traslado para alegaciones al Principado de Asturias, representado y asistido por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, el cual por medio de escrito presentado el 11 de septiembre de 2019, suplicando a la Sala "tenga por presentado este escrito, por hechas las manifestaciones en él contenidas, y por formulada oposición al incidente de nulidad de actuaciones planteado de contrario".
El incidente de nulidad.
El incidente de nulidad regulado en el artículo 241 LOPJ posee carácter extraordinario, siendo su finalidad corregir una vulneración de derechos fundamentales sin necesidad de acudir al recurso de amparo.
Por tanto, ni es un nuevo enjuiciamiento de las cuestiones debatidas y resueltas en sentencia, ni tampoco cabe utilizarlo a modo de recurso de súplica contra la sentencia o como instrumento para mostrar la disconformidad con el enjuiciamiento las cuestiones controvertidas.
Sobre la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Sustenta la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva la parte recurrente por error material y patente, en tanto que habiendo solicitado el planteamiento de cuestión prejudicial de derecho comunitario, alegando la vulneración por el IGEC en sus escritos rectores del recurso de casación, la sentencia consideró que se trataba de una cuestión nueva ajena al ámbito material del recurso de casación, cuando el propio auto de admisión del recurso de casación lo consideró, no como una cuestión nueva, sino como un argumento nuevo.
Basta leer la sentencia para constatar que este alegato de la parte recurrente resulta del todo punto artificial y forzado.
En la sentencia cuya nulidad se solicita, se abordó la cuestión atinente a la alegada vulneración del Derecho europeo por el IGEC y ello en referencia a los pronunciamientos del propio TJUE y de la lectura que este Tribunal había hecho de los mismos en sentencias anteriores en las que se abordaba esta cuestión, así se hizo expresa referencia a las sentencias del TJUE de 26 de abril de 2018 -cuestiones acumuladas C-234/2016 y C-235/2016- y del TS de 2 de octubre de 2018, dictada en el recurso de casación nº. 3586/2014 -y a otras en el mismo sentido-, y se decía que había de estarse a la interpretación del Tribunal de Luxemburgo, que excluía que el impuesto que se analiza sea contrario al Derecho de la Unión Europea.
Respecto del defecto ahora denunciado por la parte recurrente, se dijo expresamente que las alegaciones de la parte recurrente a las sentencias C-233/16 y C-237/16 se limitaron a reproducir las alegaciones realizadas por la ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN" (ANGED), actora en los recursos de casación en los que recayeron las sentencias citadas resolviendo y analizando las cuestiones prejudiciales. Al referirnos a las sentencias en las que fue parte la citada asociación se dejó dicho, insistimos con referencia a estos recursos, "que introduce cuestiones manifiestamente ajenas al ámbito de la audiencia conferida, constreñida a ese concreto punto, y no puede constituir una oportunidad, con menor razón en un recurso extraordinario, para suscitar al Tribunal cuestiones nuevas". Resulta evidente, por tanto, que no existe contradicción, ni error como denuncia la parte recurrente, entre los términos del auto de este Tribunal y la sentencia recaída, pues de la lectura de los términos de la sentencia resulta diáfano que nos referíamos, en cuanto a la cita de tratarse de una cuestión nueva, a lo alegado por la ANGED en aquellos recursos.
Sobre la vulneración del derecho a la defensa, artículo 24 de la CE .
Centra este motivo de nulidad la parte recurrente en que habiendo denunciado la infracción del régimen de ayudas de Estado, este Tribunal si bien le dio traslado de la resolución del TJUE de las cuestiones prejudiciales planteadas, para que pudiera manifestarse al respecto, sin embargo no se le dio trámite de audiencia respecto de las sentencias del Tribunal Supremo que habían recaído sobre el IGEC, sin que dada las fechas en las que se desarrolló el presente recurso haya tenido oportunidad de alegar sobre la doctrina jurisprudencial.
Motivo de nulidad alegado que hemos de rechazar de plano. En primer lugar, formalmente no se contempla legalmente el trámite que reclama la parte recurrente. Materialmente viene a señalar que la verificación que el TJUE atribuye a los Tribunales nacionales procede cuando se combata jurisdiccionalmente actos de aplicación a concretos establecimientos, por lo que hasta que se dicta esta doctrina no ha tenido oportunidad de manifestarse al respecto, ni solicitar la verificación requerida, esto es, lo que parece reclamar la parte recurrente es un nuevo enjuiciamiento en plenitud de la controversia, desconociendo la naturaleza y carácter del recurso de casación; es en la instancia el momento procesal adecuado para plantear en plenitud todas aquellas cuestiones que tuviera relevancia para la resolución del asunto, en casación el enjuiciamiento se ve constreñido a los concretos motivos, que admisibles, hayan sido hechos valer por la recurrente.
Con todo, ha de convenirse, como la propia parte recurrente recuerda, que denunció la disconformidad del IGEC con el ordenamiento comunitario por infracción del régimen de ayudas de Estado, lo cual pone de manifiesto que la polémica está presente en el debate y que el planteamiento de la misma correspondía hacerlo a la parte que alega dicha incompatibilidad, lo que demandaba tanto hacerlo con carácter general como descendiendo al caso concreto, por el propio contenido de la prohibición contenida al respecto en el Derecho europeo. Si la parte recurrente se limitó plantear la cuestión desde una óptica general y prescindiendo del caso concreto, no puede alegar con seriedad y éxito la indefensión alegada, pues fue la misma, sin obstáculo alguno, la que eligió el contenido y los términos de su defensa. Así es, no parece serio sobre la base de una indefensión sufrida, venir a mantener que si hubiese sabido que había que descender al caso concreto para examinar si estábamos o no ante una ayuda de Estado, así lo hubiera hecho, puesto que dentro de los márgenes racionales de los límites en que podía extenderse la controversia, más cuando se había denunciado esta infracción, sin duda estaba la verificación que señala el TJUE y que pasaba necesariamente por analizar cada supuesto, lo que evidentemente no hace en este caso la parte recurrente en el momento procesal adecuado.
Sobre la incongruencia omisiva, artículo 24 de la CE .
Con la incongruencia omisiva denunciada por la parte recurrente se descubre la intención de pretender utilizar este incidente no a los fines legalmente previstos, reparar una lesión de un derecho fundamental, artículo 53.2 de la CE, sino para propiciar un nuevo enjuiciamiento sobre cuestiones novedosas, reparando sus propias omisiones en el desarrollo del presente proceso, como es entrar sobre la verificación a la que antes hacíamos referencia.
No de otra forma puede entenderse que se denuncie omisiones en un recurso de casación sobre cuestiones que la propia parte recurrente señala que ha de entenderse que han sido planteadas implícitamente. En un recurso de casación tanto en su modelo actual como en el anterior, por su carácter extraordinario y excepcional, es una carga procesal que corresponde al impugnante el justificar razonada y suficientemente que concurre algunos de los motivos que por infracción material o formal -ahora el interés casacional objetivo- hacían viable el recurso de casación. Cuando sucede, como en este caso, que se combate la sentencia impugnada por motivos concretos de los que en la propia sentencia nos hacíamos eco, a saber: a) que el art. 21 de la Ley 15/2002 contravenía el principio de libertad de establecimiento consagrado en el art. 49 TFUE, así como el régimen de ayudas de Estado; y b) la infracción de los artículos 31.3 y 133.2 de al Constitucional Española, así como el artículo 8, letras a) y d) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, dado que el artículo 6 RIGEC contraviene el principio de reserva de ley en materia tributaria, al restringir el ámbito material de la bonificación establecida en el artículo 21.once 1 LIGEC en función de los medios de transporte utilizados para acceder a los grandes establecimientos comerciales no situados en núcleos urbanos, sólo es posible atender a una incongruencia interna de la sentencia por no haber dado respuesta a cualquiera de estos motivos, pero sólo a estos, no a los que implícitamente, pero no formulados expresamente, considera la parte recurrente que debió entrar la sentencia recaída en el recurso de casación.
Finalizaremos haciendo referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual: "en la reciente STC 83/2004, de 10 de mayo, recordábamos que una consolidada jurisprudencia, que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo, ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio, y 29/1999, de 8 de marzo), que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, y 5/2001, de 15 de enero). La incongruencia omisiva o ex silentio, que es lo que ahora importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre, y 6/2003, de 20 de enero)".
Por todo lo dicho
LA SALA ACUERDA: Desestimar el incidente e imponer a la promotora del incidente las costas correspondientes por aplicación de lo establecido en el artículo 241.2 de la LOPJ, con el límite de 2.000 euros.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
D. Jose Diaz Delgado D. Angel Aguallo Aviles
D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Jesus Cudero Blas
D. Rafael Toledano Cantero D. Dimitry Berberoff Ayuda
D. Isaac Merino Jara
