ATS, 9 de Octubre de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:10359A |
| Número de Recurso | 1738/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/10/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1738/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: LTV/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 1738/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 9 de octubre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D.ª Alicia presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª) de fecha 28 de enero de 2019, en el rollo de apelación n.º 1123/2018 dimanante de los autos de divorcio contencioso n.º 933/2017, del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION000.
Por diligencia de ordenación de 7 de marzo de 2019, se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de los autos originales a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala.
Mediante comunicación del Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid se puso en conocimiento de esta sala la designación por el turno de oficio de la procuradora D.ª Victoria Cañizares Coso para la representación de D. Emiliano, personándose en concepto de parte recurrida y de la procuradora D.ª Natalia Delgado Pérez-Íñigo, en nombre y representación de D.ª Alicia, personándose en concepto de parte recurrente. Interviene el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 26 de junio de 2019 se puso de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión en relación con el recurso interpuesto.
Mediante escrito enviado el 22 de julio de 2019 la parte recurrida se mostraba conforme con la inadmisión del recurso, mientras que la representación de la parte recurrente formuló sus alegaciones en escrito enviado el 9 de septiembre de 2019 interesando la admisión del recurso. El Ministerio Fiscal en informe de 19 de septiembre de 2019 se mostraba conforme con la inadmisión del recurso y entendía que concurrían la causa de inadmisión expresada en la providencia antes citada.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial al hallarse exenta.
La parte recurrente ha interpuesto recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de divorcio contencioso tramitado por razón de la materia, lo que determina que el cauce de acceso al recurso de casación sea el previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC.
El recurso, formulado al amparo del art. 477.2.3º LEC, se estructura en dos motivos, aunque en realidad es uno solo, ya que en el primero se denuncian las infracciones cometidas y en el segundo se argumenta sobre el interés casacional invocado. Así en el primero se alega vulneración del art. 92 CC en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 2011, el art. 39 CE y el art. 2 de la LO 1/96 de Protección del menor y la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida siempre que se den los requisitos exigidos jurisprudencialmente contenida en SSTS de 29 de abril de 2013, 25 de noviembre de 2013, 29 de marzo de 2016 y 25 de octubre de 2017, entre otras. En su desarrollo cuestiona el sistema de guarda y custodia compartida fijado en la sentencia de primera instancia y confirmado en la sentencia que ahora se recurre ya que si bien ambos progenitores cuentan con las habilidades y capacidades necesarias para ello, el padre reside en lugar distinto de donde vive y trabaja la madre y está próximo al colegio de los niños, lo que dificultaría la guarda y custodia compartida. A lo anterior añade que el horario del padre no permite llevarlos al colegio y recogerlos ni hacerse cargo de ellos en los tiempos en que le corresponde estar con ellos, al contrario que la madre que goza de un horario flexible y tiene apoyo familiar para atender a los niños. Por todo lo anterior, defiende que lo procedente sería mantener el sistema de guarda monoparental a favor de la madre con un amplio régimen de visitas a favor del padre, pues mantener lo contrario perjudicaría la estabilidad e interés de los menores.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. En efecto, la sentencia recurrida, que confirma la de primera instancia, acuerda mantener la custodia compartida de ambos progenitores en atención al interés de los menores y lo fundamenta debidamente, para lo que atiende a la valoración resultante del informe del perito psicólogo designado judicialmente y al emitido por el colegio al que acuden los niños, de los que extrae que lo más conveniente para los menores es un sistema de guarda y custodia compartida, al no haber obstáculo para ello, pues ni siquiera lo referente a la vivienda del demandado es motivo para rechazarla dado el informe emitido por el ayuntamiento que acredita la habitabiliadd y adecuación de la vivienda al mismo. Con base en tales circunstancias, confirma la sentencia de primera instancia y acuerda que lo más beneficioso para los menores es un sistema de guarda y custodia compartida.
Explica, como ya hemos visto, los motivos por lo que accede a este sistema de custodia compartida en beneficio exclusivo de los menores aunque este criterio no coincida con el de la recurrente.
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior de los menores y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia compartida, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
Por ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito alegatorio pues no hace sino reproducir los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Alicia contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª) de fecha 28 de enero de 2019, en el rollo de apelación n.º 1123/2018 dimanante de los autos de divorcio contencioso n.º 933/2017, del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Con imposición de costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
