STSJ Galicia 412/2019, 25 de Septiembre de 2019
| Ponente | FERNANDO SEOANE PESQUEIRA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2019:5004 |
| Número de Recurso | 102/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 412/2019 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00412/2019
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 102/2019
Apelante: D. Humberto
Apelada: Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
-
Benigno López González, Presidente
-
Fernando Seoane Pesqueira
Dª. Blanca María Fernández Conde
A Coruña, a 25 de septiembre de 2019.
El recurso de apelación 102/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por D. Humberto
, representado por la procuradora Dª. María del Pilar Carnota García y dirigido por el letrado D. José Antonio Fernández Martínez, contra el auto de fecha 28 de diciembre de 2018, dictado en la pieza separada de medidas cautelares 277/2018, dimanantes del Procedimiento Abreviado 277/2018, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de A Coruña, sobre personal, siendo parte apelada la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Denegar la medida cautelar solicita por la Procuradora María Pilar Carnota García, en nombre y representación de Humberto, de suspensión de la ejecución de la sanción reseñada en el antecedente de hecho de esta resolución, y ello sin perjuicio de lo que se decida en sentencia; con expresa imposición de ostas al demandante hasta un máximo de 200 euros."
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
Objeto de impugnación.- Don Humberto, funcionario del Cuerpo de profesores de enseñanza secundaria con destino definitivo en el IES Universidad Laboral de Culleredo, interpone recurso de apelación frente al auto de 28 de diciembre de 2018 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña, por el que se deniega la medida cautelar de suspensión de la resolución de 14 de septiembre de 2018 del Director Xeral de Centros e Recursos Humanos de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la de 14 de febrero de 2018, en la que se le impusieron tres sanciones de suspensión de funciones, de un año, tres meses y quince días, por la comisión de las faltas disciplinarias graves de falta injustificada de rendimiento que afecte al normal funcionamiento de los servicios ( artículo 186.1.i de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia), incumplimiento de las órdenes o instrucciones de los superiores (art. 186.1.a) y desconsideración grave con cualquier persona con la que se relacione en el ejercicio de sus funciones (art. 186.1.e), respectivamente.
Alegaciones del apelante en que funda su recurso de apelación.- El apelante alega, en primer lugar, que desde el 15 de marzo de 2017 se encuentra afectada de manera ininterrumpida por una medida provisional de suspensión de sus funciones docentes por acuerdo de la Dirección Xeral de Centros e Recursos Humanos de la Consellería de Educación, la cual ha de impedir la virtualidad de una posible ejecución de la sanción que se recurre, pues entiende que nos encontraríamos ante una inaceptable doble condena; añade que, incluso en el supuesto de que la sanción fuese confirmada, en el propio procedimiento de ejecución de la sentencia habría de contemplarse la compensación por el cumplimiento de la medida provisional de suspensión de funciones, en base a lo cual estima que debe procederse a suspender la posible ejecución de la sanción en tanto no recaiga sentencia firme.
En segundo lugar expone el apelante que se justifica la apariencia de buen derecho de su pretensión, mediante la remisión a lo expresado en el escrito de demanda, en el que resultan suficientemente descritos y detallados los diferentes aspectos del " fumus boni iuris", debido a las numerosas irregularidades que en aquél se señalan.
En tercer lugar, en relación con el " periculum in mora" alega el recurrente que, dada su condición de funcionario público, siempre estaría en condiciones de cumplir la sanción que, en su caso, se impusiere, pero si ésta fuese anulada su ejecución prematura dejaría vacía de contenido la resolución que por sentencia favorable pudiera obtenerse, además del grave perjuicio que sobre el demandante se habría producido.
Doctrina jurisprudencial sobre las medidas cautelares.- La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, 26 de abril de 2018 (recurso 2453/2017), junto con los autos de 6 de abril de 2017 (recurso 202/2017), 14 de septiembre de 2017 (recurso 543/2017), 18 de octubre de 2017 (recurso 581/2017), y 19 de enero de 2018 (recurso 677/2017), y las sentencias de 12 de mayo de 2017 (recurso 1291/2016) y 17 de julio de 2018 (recurso 1808/2017), contiene la doctrina general sobre medidas cautelares que se desprende de la jurisprudencia en el sentido siguiente:
" Recordemos, con carácter general, la doctrina que viene sentando esta Sala en materia de medidas cautelares (por todas, sentencia de 9 de diciembre de 2014 -recurso de casación núm. 989/2013 -):
"TERCERO.- Como es sabido, las medidas cautelares en el recurso contencioso-administrativo de la Ley 29/1998 se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora . En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" y exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el art. 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero". El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso. En la Sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2008 (RC 5610/2006)se sintetizan los criterios de esta Sala Tercera en materia cautelar, destacando dos aspectos: En primer término, la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, la exigencia, al mismo tiempo, de una detallada valoración o ponderación del
interés general o de tercero. Así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998. Decíamos en aquella ocasión que la exégesis del art. 130 de la Ley 29/1998 conduce a las siguientes conclusiones:
"a) la adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;
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aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie...
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