SAP Cantabria 483/2019, 24 de Septiembre de 2019
| Ponente | JOSE ARSUAGA CORTAZAR |
| ECLI | ES:APS:2019:573 |
| Número de Recurso | 315/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 483/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cantabria, Sección 2ª |
S E N T E N C I A Nº 000483/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 522 de 2018, Rollo de Sala núm. 315 de 2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Santander, seguidos a instancia de Técnicas del Agua Marval S.L. contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A..
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado por el Procurador Sr. Isidro Mateo Pérez y defendido por el Letrado Sr. José Manuel Martínez de Bedoya; y apelada la parte actora, Técnicas del Agua Marval S.L., representada por la Procuradora Sra. Estela Mora Gandarillas y defendida por el Letrado Sr. Manuel de Castro Rodríguez.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 28 de enero de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"FALLO: " Estimando totalmente la demanda interpuesta por la procuradora señora Mora en representación de la mercantil Técnicas del Agua Marval S.L. contra la entidad " Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.", declaro la nulidad por vicio de consentimiento, del contrato financiero ST-81225 AUTOCANCELABLE INTERÉS SEGURO 5 × 3, condenando a la demandada a que restituya la actora la cantidad de 400.000 € con sus intereses desde la fecha de concertación del contrato, con deducción de las cantidades abonadas por el banco en concepto de devolución del principal y de pago de los intereses contractuales, con los intereses legales que se hayan producido desde el abono de las mismas. Estoy agota
Se imponen las costas de esta instancia a la parte demandada" .
Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al
recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.
Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.
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La sentencia del Juzgado de primera instancia nº 4 de Santander de 28 de enero de 2019, en lo que ahora resulta relevante por razón del recurso presentado, estimó la demanda presentada por la mercantil Técnicas del Agua Marval, S.L. y acordó la nulidad por vicio en el consentimiento por error en la contratación del producto financiero denominado ST-81225 AUTOCANCELABLE INTERÉS SEGURO 5 por 3 de 27 de abril de 2015 por importe de 400.000 euros, condenado al BBVA, S.A., y la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cantidades recibidas por razón del contrato son sus intereses legales, imponiendo las costas procesales a la parte demandada.
La razón decisoria del juez se vinculó a la inexistencia de suficiente información, en el instante de suscribir la orden de compra del producto, de la naturaleza y riesgos de pérdida de la inversión, al punto de viciar el consentimiento por error.
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La entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia del juzgado y vuelve a solicitar la íntegra desestimación de la demanda presentada. Subsidiariamente, interesa que la restitución de las cantidades que debe entregar la actora se haga del capital ya devuelto y sus rendimientos brutos abonados incrementados por los intereses legales, y sin hacer imposición de las costas procesales.
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La entidad actora se opone a todas las alegaciones y argumentos del recurso solicitando la íntegra confirmación de la sentencia.
Nulidad por la existencia de un vicio en el consentimiento por error. Los deberes de información exigibles a la entidad de inversión.
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- La parte actora adquirió un producto financiero denominado ST-81225 AUTOCANCELABLE INTERÉS SEGURO 5 por 3 de 27 de abril de 2015 que integra la categoría de los derivados financieros en razón a que el resultado de la inversión está referenciado al comportamiento que en el mercado y durante un determinado espacio de tiempo tenga uno o varios valores ( en concreto, las acciones de Telefónica, RWE Group y Repsol ) que se asumen como referencia y que está sujeto en su aplicación a la disciplina de la Ley 47/2007, de reforma de la Ley de Mercado de Valores para su adaptación a la Directiva MiFID. Las cláusulas del contrato aportado, en fin, determinan las bases de la rentabilidad distinguiendo los supuestos de cancelación anticipada y de vencimiento normal, y dentro de éstos últimos el resultado según tres fechas de referencia -si no se ha producido antes la cancelación anticipada- lo hacen depender de las cotizaciones de las acciones que actúan como subyacentes. El resultado fue perjudicial para la actora, que recibió tras el vencimiento del contrato el reintegro de 300.000 euros, sin perjuicio de haber recibido, en cada uno de los tres periodos anuales, unos intereses de 20.000 euros cada año, aunque con la retención se ingresara un líquido de 16.200 euros.
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El producto contratado no solo era complejo, a los efectos legales, sino también arriesgado. Según el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. Al contrario, como es lógico deducir, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.
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Los artículos 38 y 39 del RD 1310/2005 contienen la distinción entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado. La Ley de Mercado de Valores, tras la reforma por la Ley 47/2007 ( arts. 78 bis y 79 ter ), lo hace entre clientes profesionales y minoristas. El minorista es caracterizado por defecto o exclusión: lo es quien o es experto o
cualificado. El minorista, como fue calificado el recurrente, es merecedor de mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario. La simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, pues no produce el efecto de capacitar a todo inversor para evaluar la naturaleza y riesgos ni para valorar la situación financiera actual y previsible del emisor (y ello es lo que se predica precisamente en el preámbulo de la Ley 6/2011, de 11 de abril ). Se da, así, lo que se ha venido llamando una situación objetiva de información asimétrica entre el emisor o comercializador y los inversores minoristas.
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En el caso, existió servicio de asesoramiento proporcionado por la entidad bancaria. La labor no se limitó a la "Mera Ejecución" (Art. 79 bis 8), es decir, a la simple intermediación en la ejecución de órdenes de inversión dada por el cliente, sino que existió servicio de asesoramiento en materia de inversiones ( art. 79 bis 6 LMV ), que se produce cuando la entidad financiera le asesore, puntual o regularmente, sobre la inversión en determinados instrumentos o productos, como aquí claramente ha ocurrido.
Como se afirma en las SSTS 26.2.2016 y 17 de junio de 2016, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición. >>.
El ofrecimiento del banco integra para el Tribunal Supremo ( v.g. STS 25.2.2016 ) una prueba de la labor de asesoramiento al decir que Basta con que la iniciativa parta de...
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