STSJ Islas Baleares 397/2019, 17 de Septiembre de 2019
| Ponente | PABLO DELFONT MAZA |
| ECLI | ES:TSJBAL:2019:685 |
| Número de Recurso | 293/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 397/2019 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00397/2019
N.I.G: 07040 45 3 2016 0001610
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000293 /2018
Sobre PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
De D/ña . Eugenia
Abogado: CESAR FERNANDEZ LAURIE
Procurador: MONTSERRAT ALVARIÑO VEIGA
Contra D/ña. DELEGACION DEL GOBIERNO
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
Procurador
SENTENCIA
Nº 397
En la ciudad de Palma de Mallorca a 17 de septiembre de 2019
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
-
Gabriel Fiol Gomila.
MAGISTRADOS.
-
Pablo Delfont Maza
Dª. Carmen Frigola Castillón.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y numero de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, Dª Eugenia, representada por la Procuradora Sra. Alvariño, y asistida por el Letrado Sr Fernández; y como apelada, la Administración General del Estado, representado y asistido por su Abogado.
Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo la resolución de la Delegación de Gobierno en Illes Balears, de 25/07/2016, por la que se impuso a Dª Eugenia la sanción de expulsión del territorio nacional,
con la prohibición de entrada en España por un período de dos años, por la comisión de la infracción grave de estancia ilegal - artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.
La sentencia número 323 de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, en los autos seguidos por el procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, ha desestimado el recurso, ha confirmado la resolución administrativa y ha impuesto las costas del juicio.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en ambos efectos.
No se ha interesado la práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.
Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 17 de septiembre de 2019.
Los hechos del caso, la decisión administrativa, la respuesta de la sentencia del Juzgado y la base jurídica del presente recurso de apelación.
Siendo pacifico que la ahora apelante, Dª Eugenia, incurría en estancia ilegal en España, le fue impuesta por la aquí apelada, Administración General del Estado, en concreto por resolución de la Delegación de Gobierno en Illes Balears, de 25/07/2016, una sanción de expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de dos años, por la comisión de la infracción grave de estancia ilegal - artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000-.
Agotada de ese modo la vía administrativa e instalada la controversia en sede jurisdiccional, la sentencia ahora apelada ha desestimado el recurso, en síntesis, (i) por no caber lo que en la demanda se pretendía, esto es, la sustitución de la sanción de expulsión por una sanción de multa, (ii) porque la falta de justificación de haber padecido experiencia de indefensión convertía en irrelevante el dato de que la tramitación seguida lo hubiera sido por la modalidad preferente del procedimiento sancionador, (iii) porque no cabe valorar el posible arraigo ante las infracciones previstas en el artículo 53 de la Ley Orgánica 4/2000, en relación con los artículos 55 y 57 de la misma; y (iv) porque la STJUE de 23/04/2015 no impone el retorno.
Así las cosas, en el recurso de apelación presentado se insiste en que cabe que la infracción de estancia ilegal se sancione con multa y en que la tramitación del procedimiento sancionador por la modalidad preferente, sin previa justificación, es por si sola determinante de un vicio de nulidad.
Las sanciones alternativas previstas en la Ley Orgánica 4/2000 para la comisión de la infracción grave de estancia ilegal
La Sala ya señaló en la sentencia nº 4/2004 -9 de enero de 2004, ROJ: STSJ BAL 15/2004, ECLI: ES: TSJBAL: 2004:15- que la imposición de la sanción de expulsión por la comisión de la infracción de estancia ilegal requería de una motivación especifica de la proporcionalidad a la vista de la alternativa contemplada por la Ley Orgánica 4/2000, que era la sanción de multa
Esa doctrina ha sido reiterada hasta nuestra sentencia nº 414/2015, por ejemplo, en las sentencias de la Sala nº 337/2009, 403/2009, 212/2011 y 95/2012.
En esas sentencias recogíamos también la jurisprudencia que vino a señalar que la opción por la sanción más gravosa precisaba de la presencia de datos negativos que acompañasen al hecho típico de la estancia ilegal.
Así, en la sentencia nº 199/2014 -ROJ: STSJ BAL 262/2014, ECLI: ES: TSJBAL: 2014:262- indicábamos lo siguiente:
" SEGUNDO.- Sobre la infracción grave de estancia irregular en territorio español y sobre su sanción .
Esta Sala, desde nuestra sentencia número 4/04 y después, por todas, en las sentencias de esta Sala números 784 y 789 de 2005 y 337, 345 y 426 de 2008, 234, 307 y 403 de 2009 y 329 y 783 de 2010 ha venido señalando lo siguiente:
"La estancia irregular en territorio español, sea por no haber obtenido o por tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, constituye infracción grave - artículo 53.a. de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000.
La infracción grave prevista en el artículo 53.a. de la Ley Orgánica 4/2000 ha de sancionarse con multa de 50 .001 a un millón de pesetas - artículo 55.1.b.- pero también cabe que la Administración, en lugar de aplicar la sanción de multa, aplique otra, en concreto, la expulsión del territorio español, lo que precisa la tramitación del correspondiente expediente administrativo - artículo 57.1. de la Ley Orgánica 4/2000 -.
Ahora bien, la opción por la sanción de expulsión requiere no solo la tramitación del expediente correspondiente sino, ante todo, la motivación en que se asienta la decisión de imponer la sanción de más entidad, esto es, proporcionalmente más gravosa, como sin duda es la expulsión, en lugar de la sanción de multa prevista con carácter general en el artículo 55.1.b. de la Ley Orgánica 4/2000.
En el presente caso, ni el acuerdo de iniciación del expediente de expulsión ni en su resolución ni en momento alguno del procedimiento administrativo se ha ofrecido explicación cualquiera -sea sobre que faltase arraigo o sobre la situación personal y familiar, aspectos a los que se refería el Real Decreto 155/96 y ahora el Real Decreto 864/2001, artículo 97.3 - que justificase la aplicación de la sanción seleccionada por la Administración, concurriendo así vicio de anulabilidad en tanto que de ese modo se impide la defensa del sancionado y el control de la decisión administrativa en sede jurisdiccional - artículo 54, en relación con el artículo 63, ambos de la Ley 30/92 -.
Al ser posible la imposición de sanción de multa o sanción de expulsión por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a. de la Ley Orgánica 4/00, la elección de la que a cada caso concreto corresponda incumbe, desde luego, al órgano administrativo competente para sancionar, pero esa elección entre sanciones alternativas se encuentra sujeta, en general, al principio de congruencia y, por lo que aquí importa, al principio de proporcionalidad, de modo que, aun sin que quepa entender que la sanción pecuniaria fuese de aplicación preferente, no hay duda que la resolución sancionadora, cuando impone la expulsión, esto es, la sanción más gravosa en atención al derecho que limita, viene ineludiblemente obligada a contener la motivación correspondiente a que en el caso concreto se ha mantenido la debida proporcionalidad.
Puede aceptarse que la Ley deje a la Administración márgenes más o menos amplios a la discrecionalidad, pero, como ya señaló la sentencia del Tribunal Constitucional número 207/90, "en modo alguno puede quedar encomendada por entero a ella", razón por la que el ejercicio de esa potestad se conecta indisociablemente a la ponderación de las circunstancias concurrentes, sin que tampoco el principio de proporcionalidad de la sanción escape al control jurisdiccional.
La potestad sancionadora, en concreto, la individualización de la sanción, es esencialmente discrecional, pero su ejercicio se encuentra sometido al principio de proporcionalidad y, además, se requiere motivación, esto es, la fundamentación del proceso lógico que ha conducido a una concreta sanción, con lo que la motivación no actúa sino como elemento de deslinde entre lo discrecional y lo arbitrario.
Con el punto de partida de todo lo anterior, ha de precisarse también que si el Tribunal considera desproporcionada la sanción ha de anularla, pero no tiene que sustituirla por otra.
En efecto, el alcance del principio de proporcionalidad no puede ser la sustitución de la discrecionalidad administrativa por la discrecionalidad judicial sino que se ciñe a la corrección del exceso legal en que hubiese incurrido la Administración al aplicar la sanción, razón por la que a la Sala le incumbe excluir la solución desproporcionada pero no la indicación de la sanción más adecuada posible".
Sobre la jurisprudencia relativa a la sanción de expulsión en los casos de estancia ilegal en España.
La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2007 sintetiza la jurisprudencia sobre la sanción de expulsión en los casos de estancia ilegal en España, y a ella...
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