STS 1323/2019, 7 de Octubre de 2019

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó sentencia el 14 de enero de 2019, en el recurso de casación número 137/2016, del siguiente tenor literal:

"Primero.- Debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Zaragoza, Huesca y Teruel contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 27 de noviembre de 2015, dictada en el recurso contencioso-administrativo 483/11 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.".

El procurador don Jacinto Gómez Simón, en representación de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Zaragoza, Huesca y Teruel presentó escrito el 25 de enero de 2019 promoviendo incidente de nulidad de actuaciones contra la citada sentencia.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 22 de febrero de 2019 , una vez oídas las partes, cuya parte dispositiva dice literalmente:

"PRIMERO.- Estimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación procesal de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Zaragoza, Huesca y Teruel y declarar la nulidad de la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de 14 de enero de 2019, dictada en el recurso de casación 137/2016.

SEGUNDO.- Retrotraer las actuaciones al momento procesal anterior a la deliberación y fallo del recurso de casación para que la parte recurrente pueda formular en el plazo de 15 días alegaciones a los motivos de oposición a la admisión del recurso aducidos por la parte recurrida.-

TERCERO.- No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en este incidente procesal.".

El procurador don Jacinto Gómez Simón, en representación de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Zaragoza, Huesca y Teruel presentó escrito el 27 de marzo de 2019, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias y documentos adjuntos, se sirva admitirlo y tener evacuado, en tiempo y forma, el trámite de alegaciones a que ha sido emplazado por el Auto de esta misma Sala y Sección 22 de febrero de 2019 , y, en virtud de las mismas, dicte en su día Sentencia que case y anule la recurrida, procediendo a la desestimación del recurso interpuesto contra la RESOLUCIÓN de 11 de enero de 2011, de la Dirección General de Planificación y Aseguramiento del Departamento de Salud y Consumo, por la que se convoca concurso para la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia de conformidad con la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica para Aragón .".

Por providencia de fecha 10 de julio de 2019, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 1 de octubre de 2019, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación: El asunto litigioso y la sentencia impugnada dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Aragón 628/2015, de 27 de noviembre de 2015 .

El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Zaragoza, Huesca y Teruel contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Aragón 628/2015, de 27 de noviembre de 2015 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de D. Pio , D. Primitivo , Dª Isabel , Dª Joaquina y D. Roque , contra la Orden de la Consejera del Departamento de Salud y Consumo del Gobierno de Aragón, de 5 de abril de 20011, que desestimó el recurso de alzada planteado contra la resolución del Director General de Planificación y Aseguramiento de 11 de enero de 2011 por la que se convoca concurso para la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia.

El Tribunal de instancia fundamenta la estimación del recurso contencioso-administrativo con base en la interpretación del artículo 14 de la Ley 4/1999 de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica para Aragón , exponiendo las siguientes consideraciones jurídicas:

"[...] La cuestión que aquí se suscita ha sido resuelta por esta Sala en Sentencia de fecha 4 de julio de 2014, recaída en el recurso 455 de 2011 , por lo que, en aplicación del principio de unidad de doctrina, procede llegar al mismo pronunciamiento estimatorio reproduciendo los razonamientos jurídicos de la misma: "...entrando a conocer de la cuestión de fondo que se está planteando aquí, que no es otra que la interpretación del artículo 14.1 de la LOFA, en la redacción que da al mismo la Ley 26/03 , en el sentido de si cabe entender que se establece un criterio municipal de distribución que funciona autónomamente del criterio zonal, para supuestos de zona de salud urbana, habremos de coincidir con la recurrente en que, por el tenor de los apartados primero y segundo del artículo 14, no ha sido voluntad del Legislador aragonés, adoptar el mismo criterio de distribución de oficinas de farmacia en zonas de salud urbanas que en las no urbanas. Si se observa el tenor literal del artículo 14.2, se evidencia con meridiana claridad el funcionamiento autónomo del criterio municipal respecto del zonal, sujeto aquél al único límite en su aplicación, del respeto en el concreto municipio en que se aplique, a las ratios fijadas en el precepto para la zona. No se exige aumento poblacional en la zona. Es indiferente que se supere o no la ratio general zonal.

Esto no es lo que sucede con el criterio previsto en el apartado anterior, artículo 14.1 de la LOFA, para zonas de salud urbanas, pues puede comprobarse por el texto de la norma que, en cualquier caso, para la instalación de nuevas oficinas de farmacia, se requiere un aumento poblacional, por encima o por debajo del resto fijado con carácter general para la zona, de 1.500 habitantes, de suerte que sólo entra en juego el criterio municipal cuando la zona experimenta un aumento de población, si bien que por debajo del resto zonal, siempre que se respete la ratio general en el municipio en que se aplique.

Y tal interpretación se ajusta a la lógica y resulta razonable, en atención a los movimientos demográficos, que pueden ser más acusados en zonas de mayor población, respecto de aquéllas que no la tienen, ni, por razón de su clasificación como no urbanas, existe perspectiva de crecimiento poblacional, todo ello desde la perspectiva del adecuado criterio del debido servicio farmacéutico al ciudadano.

Pero es que, en todo caso, si se atiende al criterio zonal, de prioritaria aplicación, existiendo en la zona de salud urbana de Ejea de los Caballeros, siete farmacias, atendida su población al tiempo del recurso, 17.830 habitantes, podrá comprobarse que no se alcanza la ratio general de una farmacia por cada 2.600 habitantes, de suerte que ni siquiera hay aumento poblacional, antes bien, es que no se llega a tal proporción general, con lo que difícilmente cabrá la aplicación del criterio municipal, que debe entenderse subsidiario del zonal general. Y es que, una aplicación autónoma en este caso del criterio municipal en el modo en que lo hace la Administración deja sin espacio de aplicación al criterio zonal, que sigue siendo prioritario, porque así lo ha querido el Legislador.

En definitiva, una aplicación del criterio municipal tal y como se pretende, haría inútil el párrafo primero del artículo 14.1, pues bastaría con respetar la ratio general en un municipio para crear nuevas oficinas de farmacia, sin necesidad de observar el criterio zonal y la misma organización farmacéutica concebida en todo caso por zonas, y supondría la alteración del régimen de organización y distribución del sistema farmacéutico en función del sanitario, régimen de naturaleza básica, situando la legislación autonómica en contradicción y vulneración de las bases estatales que rigen la cuestión.

Y, en fin, todo lo anterior, es acorde con la línea de razonamiento que hemos mantenido en las sentencias que el Letrado de la Comunidad Autónoma refiere en su escrito de contestación a la demanda, pues, efectivamente, la sentencia de 26 de noviembre de 2007 se refiere siempre al criterio de distribución de farmacias en zonas de salud no urbanas, en los términos en que aquí hemos expuesto al desprenderse del artículo 14.2 un criterio municipal con operatividad autónoma del criterio general zonal, mientras que si se atiende a la sentencia citada por el Letrado del Gobierno de Aragón, de 7 de julio de 2008 , podremos comprobar que el razonamiento en relación con el artículo 14.1 es diferente, limitándonos ahora en realidad a especificar lo que allí ya se apuntaba.

Ello determinará, por consiguiente, la estimación del recurso interpuesto".

En el presente caso, existiendo en la Zona de Salud urbana de Alcañiz, nueve farmacias, atendida su población al tiempo del recurso, 19.130 habitantes, no se alcanza la ratio general de una farmacia por cada 2.600 habitantes, y por consiguiente la necesaria para autorizar una nueva oficina de farmacia -la décima- al no poderse aplicar el criterio municipal, que debe entenderse subsidiario del zonal general.".

El recurso de casación se articula en la formulación de tres motivos de casación.

El primer motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa , se sustenta en la infracción de los puntos 1 y 2 del artículo 25 de la Ley 16/1997 de 25 de abril , de regulación de servicios de las Oficinas de Farmacia.

El segundo motivo de casación, que se fundamenta al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se basa en la infracción del artículo 24 de la Constitución española y del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denunciando que la sentencia impugnada ha incurrido en incongruencia por error y en contradicción interna.

El tercer motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se fundamenta en la infracción del artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

Sobre las causas de inadmisión del recurso de casación aducidas por la parte recurrida que formuló oposición.

El motivo de oposición a la admisión del recurso de casación planteado por la representación procesal de Pio Y OTROS, relativo a la falta de legitimación de los Colegios de Farmacéuticos de Zaragoza, Huesca y Teruel para interponer este recurso de casación, debe ser estimado, en lo que respecta a los Colegios de Farmacéuticos de Huesca y Teruel, con base en el principio de unidad de doctrina, acogiendo los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2016 (RC 3711/2014 ), en que, dando respuesta a idénticos argumentos a los ahora expuestos, entendimos que el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza carecía de legitimación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 89.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , para interponer recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11 de julio de 2014 , con la exposición de las siguientes consideraciones jurídicas que procedemos a transcribir:

"[...] La panorámica de los motivos de casación y de oposición nos llevan necesariamente a analizar, con carácter preferente, la falta de legitimación activa del colegio recurrente para interponer recurso de casación, que se invoca por las recurridas.

Con carácter general, el recurso de casación, según dispone el artículo 89.3 de la LJCA , " podrá interponerse por quienes hayan sido parte en el procedimiento a que se contraiga la sentencia o resolución recurrida ". Debemos añadir inmediatamente que, en la interpretación del citado precepto según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, la casación puede interponerse además de por quienes hayan sido parte, por quieres debieran haber sido parte , pero no lo fueron al no haber sido oportunamente emplazados. Y lo cierto es que en este caso, efectivamente, el Colegio recurrente fue emplazado, además de los correspondientes edictos, personalmente, como pone de manifiesto el examen de las actuaciones de instancia, concretamente al folio 36, donde consta el emplazamiento a dicho Colegio Oficial, realizado mediante oficio del Gobierno de Aragón de 1 de septiembre de 2011.

De modo que el emplazamiento se realizó, como legalmente se exige, a los que " aparezcan como interesados " en el expediente administrativo ( artículo 49.1 de la LJCA ). Y realizado dicho emplazamiento, la actitud procesal de la recurrente fue no personarse en el recurso contencioso administrativo, lo que, como es natural, tiene sus consecuencias procesales, como es no poder ser asimilado a la condición de parte procesal, a que se refiere el artículo 89.3 de la LJCA .

El colegio recurrente, en definitiva, no está legitimado, ex artículo 89.3 de la LJCA , para interponer un recurso de casación contra una sentencia, que, por cierto, aplica exclusivamente normas de derecho autonómico y cuya invocación de normas estatales es meramente instrumental, dictada en un recurso contencioso administrativo en el que no fue parte procesal cuando pudo haberlo sido, al haber resultado convenientemente emplazada.

[...] Ninguna lesión, por tanto, se produce de la tutela judicial efectiva, ni se causa indefensión, por la expresada aplicación del artículo 89.3 de la LJCA , pues recordemos que la doctrina del Tribunal Constitucional, que se resume en las SSTC 79/2009, de 23 de marzo y 166/2008, de 15 de diciembre , declara que se produce la lesión del derecho constitucional a una tutela judicial cuando se dan los tres requisitos siguientes: " a) Que quien no ha sido emplazado sea titular, al tiempo de la iniciación del proceso, de un derecho o de un interés legítimo y propio susceptible de afectación en el proceso contencioso- administrativo en cuestión. b) Que sea posible identificar a ese interesado por el órgano jurisdiccional, atendiendo especialmente a la información contenida en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda. c) Por último, que ese interesado haya sufrido como consecuencia de la omisión del emplazamiento una situación de indefensión real y efectiva, lo que no acontece cuando el interesado tiene conocimiento extra procesal del asunto o cuando no se persona en el proceso por su propia falta de diligencia ."".

Los criterios jurídicos sentados en la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2016 no pueden aplicarse al Colegio de Farmacéuticos de Zaragoza, al haberse acreditado que tuvo la condición de parte en el procedimiento ordinario 483/2011, seguido ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, según lo proveido por diligencia de ordenación de 23 de enero de 2015, dictada una vez conclusas las actuaciones, lo que había sido acordado por diligencia de ordenación de 23 de febrero de 2012.

Ello no obstante, procede acoger el tercer motivo de oposición a la admisión del recurso de casación formulado en su escrito de oposición por la representación procesal de Pio Y OTROS, respecto del Colegio de Farmacéuticos de Zaragoza, en cuanto apreciamos que la sentencia impugnada no es susceptible de recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , pues la ratio decidendi del fallo judicial se fundamenta, de forma exclusiva, en la aplicación e interpretación del Derecho de la Comunidad Autónoma de Aragón en materia de regulación de las oficinas de farmacia, y, concretamente, en la interpretación del artículo 14 de la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica para Aragón , en la redacción dada por la Ley 26/2003, de 30 de diciembre, de medidas tributarias y administrativas.

Cabe referir al respecto que, conforme una consolidada doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que se expone en la sentencia de 30 de noviembre de 2007 (RC 7638/2002 ), "de lo expuesto en los arts. 86.4 y 89.2 de la L.J . se desprende que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación cuando el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Luego a "sensu contrario", cuando el recurso se funde en infracción de normas de Derecho autonómico, la sentencia no será susceptible de recurso de casación, que es, justamente, lo que aquí acontece. Ambos preceptos tienen inmediato antecedente en los arts. 93.4 y 96.2 de la L.J. de 1956 , modificada por Ley 10/1992, de 30 de abril, que a su vez venían precedidos por lo que, antes de la introducción del recurso de casación en el orden contencioso-administrativo, disponía respecto de los recursos de apelación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el art. 58 de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial . De estos preceptos, interpretados en conexión con lo establecido en los arts. 152.1 párrafo segundo y tercero de la CE y 70 de la LOPJ se desprende el propósito legislativo de encomendar, en el orden contencioso-administrativo, a las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas CCAA la determinación de la interpretación última del derecho de procedencia autonómica. En coherencia con tal planteamiento, los arts. 99.1 y 101.2 de la L.J . atribuyen el conocimiento de los recursos de casación para unificación de doctrina fundados en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma y del recurso de casación en interés de la Ley en que se enjuicie la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas de las CCAA que hayan sido determinantes del fallo recurrido, a órganos jurisdiccionales que no son la Sala Tercera del Tribunal Supremo sino las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia constituidas con la composición prevista, respectivamente, en los arts 99.3 y 101.3 de la L.J .. La aplicación de esta doctrina a nuestro caso justifica la improcedencia de examinar la cuestión de fondo por estar total, íntegra y exclusivamente regulada por el Derecho autonómico valenciano, lo que nos impone devolver las actuaciones al Tribunal de instancia".

La formulación de un motivo de casación al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no impide declarar la inadmisibilidad del recurso de casación.

Cabe señalar, al respecto, que la imputación que se efectúa a la sentencia impugnada de incurrir en vicios de incongruencia por error y en contradicción interna, versa sobre la cuestionada interpretación del artículo 14 de la Ley de Ordenación Farmacéutica de Aragón realizada por el Tribunal de instancia, en cuanto se refiere al alcance del criterio de zonas de salud urbana y su concreta aplicación, en este supuesto, al municipio de Alcañiz,suscitándose, en realidad, una controversia sobre una cuestión de Derecho, cuyo planteamiento no resulta procesalmente admisible con base en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Los dos motivos de casación formulados al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , fundamentados en la infracción del artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y de la Ley estatal 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, no permiten declarar la viabilidad del recurso de casación, en la medida que se trata de cuestiones nuevas que no fueron objeto de debate en el proceso de instancia.

En este sentido, cabe dejar constancia de que en el escrito de demanda formulada por la representación procesal de Pio Y OTROS, presentado en el proceso de instancia, se delimitaba con precisión el objeto del recurso contencioso-administrativo, al manifestar "que no se pretendía discutir la legalidad del criterio municipal", "sino que ese criterio municipal no ha sido bien aplicado para la Zona de Salud de Alcañiz que es urbana", de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica para Aragón ..

En consecuencia con lo razonado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Zaragoza, Huesca y Teruel contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 27 de noviembre de 2015, dictada en el recurso contencioso-administrativo 483/11 .

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros, más IVA si procede, a la parte recurrida que ha formulado oposición ( Pio y otros).

Debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Zaragoza, Huesca y Teruel contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 27 de noviembre de 2015, dictada en el recurso contencioso-administrativo 483/11 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

Maria Isabel Perello Domenech D. Jose Maria del Riego Valledor

Diego Cordoba Castroverde Angel Ramon Arozamena Laso

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.