ATS, 2 de Octubre de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:9897A |
| Número de Recurso | 3000/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 02/10/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3000/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE SANTANDER
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: MAR/I
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3000/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Jose Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 2 de octubre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de Carpinterías Metálicas Marla, S.L. y la representación procesal de Novo Banco, S.A., Sucursal en España han interpuesto sendos recursos de casación y sendos recursos extraordinarios por infracción procesal contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª) en el rollo de apelación n.º 840/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 244/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Santander.
Mediante diligencia de ordenación de 6 de julio de 2017 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Formado el rollo de sala, han comparecido el procurador don Jorge Deleito García en nombre y representación de Novo Banco, S.A., Sucursal en España, como parte recurrente/recurrida. Y la procuradora doña Elisa Bustamente García, en nombre y representación de Carpinterías Metálicas Marla, S.L., como parte recurrente/recurrida.
Por providencia de 10 de junio de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escritos de 25 de julio de 2019, las representaciones procesales de las partes han mostrado su disconformidad con las posibles causas de inadmisión de sus recursos y su conformidad con la inadmisión de los recursos formulados de contrario.
Las partes recurrentes han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .
Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que se ejercita la acción de nulidad por error vicio y la acción de condena dineraria en concepto de resarcimiento derivado del incumplimiento de las obligaciones contractuales en relación con el producto financiero denominado "Estructurado Citi-Bar-RBS" (que la Audiencia deduce que se adquirió en febrero de 2008). El procedimiento ha sido tramitado en atención a la cuantía, y esta no excede de 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
Los recursos de casación han sido interpuestos por el demandante y demandado, apelante e impugnante respectivamente, en la modalidad de interés casacional.
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El recurso de Carpinterías Metálicas Marla, S.L. contiene tres motivos.
El motivo primero se funda en la infracción, por interpretación errónea y consiguiente inaplicación, de los arts. 78 y 79 LMV, y de los arts. 60 , 73 y 74.2 del RD 217/2008 de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, y de la doctrina jurisprudencial sobre los deberes de información, transparencia y lealtad de las entidades financieras, contenida en las sentencia del Tribunal Supremo, 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 458/2014, de 8 de septiembre de 2014 , y 559/2015 , entre otras.
Según el recurso, la sentencia exonera a la entidad financiera de prestar la información a la que viene obligada por Ley al considerar al recurrente inversionista de alto riesgo, por el simple hecho de haber contratado con anterioridad otros productos (sin que consten las características de los mismos) y, sobre todo, sin que conste ni se haya acreditado por la demandada la información que sobre esos productos se facilitara por la entidad financiera en esas contrataciones previas.
El motivo segundo se funda en la infracción de los arts. 1.265 y 1.266 CC , en cuanto a la apreciación del error en el consentimiento, y la doctrina jurisprudencial que la desarrolla, contenida en las sentencias del Tribunal Supremo 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 550/2015, de 13 de octubre , 60/2016, de 12 de febrero , 67/2017, de 2 de febrero , y 356/2017, de 6 de junio .
El motivo tercero se funda en la infracción de los arts. 1.719 CC y 254 y 255 CCom , en relación con la incidencia directa del art. 79 LMV, como contenido jurídico- privado de la relación mandato banco-cliente y la doctrina jurisprudencial que la desarrolla, contenida en las sentencias del Tribunal Supremo 21/2016, de 3 de febrero , y de 18 de abril de 2013 .
Según el recurso, la entidad financiera se apartó de las instrucciones o indicaciones dadas claramente por la demandante y, si la propia demandada le asigna un perfil conservados, el empleado tuvo que apreciar que el producto, susceptible de perder hasta el 80% del capital, no era adecuado para él, sin que conste ninguna expresión disuasoria de la falta de acomodación de tal producto al perfil del cliente y a sus expectativas y riesgos que estaba dispuesto a asumir y, por tanto, no haberle recomendado la adquisición de tal producto.
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El recurso de casación de Novo Banco, S.A., Sucursal en España, contiene un único motivo, que se funda en la infracción del art. 9.1 de la Directiva 2001/24/CE y del art. 19 de la Ley 6/2005 , y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contenida en su sentencia de 24 de octubre de 2013 en relación con el alcance prácticamente ilimitado del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones de los Estados miembros de la Unión Europea en materia de saneamiento y resolución de entidades de crédito, por la inaplicación al supuesto de autos del contenido de la Decisión de Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015.
Se alega, resumidamente, que la ratio decidendi de la sentencia recurrida, a los efectos de la desestimación del recurso de Novo Banco, se fundamenta en la falta de "una prueba cierta y concreta" respecto al hecho de que "el contrato y sus efectos que es objeto del este pleito haya sido excluido de la transmisión". Sin embargo, y no obstante el error patente del tribunal a quo al declarar la no incorporación a las actuaciones de la Decisión del Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015, el anterior pronunciamiento conlleva una flagrante vulneración del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones de los Estados miembros en materia de saneamiento y resolución de entidades de crédito.
Ambos recursos son inadmisibles por las razones que se exponen a continuación.
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El recurso de casación de Carpinterías Metálicas Marla, S.L. es inadmisible por inexistencia de interés casacional ( arts. 477.2.3 .º y 483.2.3.º LEC ) a la vista de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.
Debe recordarse que no concurre interés casacional en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo cuando las argumentaciones sobre la pretendida vulneración jurisprudencial marginan total o parcialmente los hechos declarados probados de tal forma que dicha vulneración solo sería posible de partir de unos hechos distintos o cuando se prescinde de la verdadera razón decisoria.
i) En los motivo primero y tercero, el interés casacional es inexistente a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida.
En cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento de los deberes de información en la comercialización de productos financieros complejos, en la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre , se declara lo siguiente:
"[...] En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía "descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad." Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales "constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas". Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.
En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.
De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión[...] ".
Y recuerda la sentencia 264/2018, de 9 de mayo , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que en la medida en que se constate que el cliente conocía al contratar el producto y sus riesgos, no sólo no procede estimar la concurrencia de error vicio, sino tampoco la acción de responsabilidad civil que se basaba en un defecto o negligencia en el asesoramiento prestado:
"[...] Lo cual, por una parte, justifica la desestimación de la acción de nulidad de la contratación de esa permuta financiera de 3 de julio de 2009 basada en el error vicio. Y, por otra, sirve también para desestimar la acción de indemnización de daños y perjuicios, pues no cabe atribuir a la falta de acreditación de la información precontractual y a la ausencia del test de conveniencia o de idoneidad, la causación de las pérdidas sufridas por (...) con este producto financiero. Desde el momento en que el contrato se concertó con pleno conocimiento por los administradores de (...) de lo que contrataban y dicha contratación no es consecuencia de la denunciada conducta negligente del banco, sino del riesgo congénito al producto adquirido, se aprecia correctamente desestimada la acción de responsabilidad civil fundada en el art. 1101 CC [...] ".
En el presente caso, la Audiencia Provincial, tras la valoración de la prueba, desestima la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual durante la perfección del contrato porque considera acreditado que el administrador de la demandante, el Sr. Adriano , tanto en lo que afectaba a su patrimonio personal como en representación de su sociedad familiar del que es único administrador, denota las características de un inversor de alto riesgo. Así tiene en cuenta que entre el 31 de enero de 2007 y el 30 de septiembre de 2008 había contratado con el B.E.S., a título personal, los productos E.S. TESORERÍA DINÁMICO, por valor de 72.480,86 euros; E.S. RENTA DINÁMICO; E.S. BOLSA USA; E.S. PHARMAFOUND; E.S. MULTIFONDO JAPÓN; NEW ENERGY FOUND; E.S. TECNOLOGÍA; VALORES; BESLINK TELEFÓNICA; DEP. ESTRUCT. SANBBVA, y DEP. EST. CITI-BARRBS; y a nombre de la sociedad una cartera compuesta por inversiones en E.S. CASH, E.S. RENTA DINÁMICO, E.S. MULTIF. JAPÓN, US FLEXIBLE EQ, E.S. GESTIÓN DINÁMICA, E.S. TESORERÍA DINÁMICO, DEP. EST. CITI-BAR-RBS. Y a ello añade, como circunstancias que denotan el citado perfil del contratante, que las adquisiciones se hicieron bajo una actividad constante en dicho periodo (años 2007 y 2008), que varias de ellas coinciden en su naturaleza como productos estructurados prácticamente idénticos al que hoy es objeto del recurso, que medió el asesoramiento concreto y expreso de un empleado que designó expresamente la demandada (Sr. Benedicto ) y que se contó con el apoyo relevante de una asesora económico-financiera del Sr. Adriano (doña Carla ).
En definitiva, la parte recurrente proyecta la jurisprudencia alegada sobre una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida, de suerte que, respetada esa base fáctica, ninguna infracción de la jurisprudencia se produce.
ii) Y el motivo segundo se desarrolla al margen de la razón decisoria de la sentencia recurrida, ya que la Audiencia no analiza la acción de nulidad por error en el consentimiento al apreciar la caducidad de la acción.
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El recurso de casación de Novo Banco, S.A., Sucursal en España es inadmisible por inexistencia de interés casacional ( arts. 477.2.3 .º y 483.2.3.º LEC ) al desarrollarse al margen de la razón decisoria de la sentencia recurrida, que descansa en la consideración de que, con independencia de la decisión del Banco de Portugal en orden a dividir los activos entre BES-activos tóxicos- y Novo Banco -activos saneados-, no puede entenderse que el contrato y sus efectos, que es objeto del este pleito, haya sido excluido de la transmisión ya que no existe una prueba cierta y concreta de esta realidad, y, a pesar de que se invoca como hecho nuevo, la Decisión del Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015 no ha sido aportada junto con el recurso de apelación.
Es decir, la Audiencia no niega efectos a la Decisión del Banco de Portugal, lo que la Audiencia razona es que dicha Decisión no ha sido aportada.
Recuerda la sentencia 222/2019, de 10 de abril :
"[...] la aplicación al caso del régimen provisional, aún vigente, instaurado para los recursos extraordinarios ante esta sala por la Disposición Final 16.ª , de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , veda la posibilidad, al conocer de los recurso extraordinarios, de apreciar la existencia de posibles infracciones procesales en los casos en que, por las circunstancias del caso, únicamente sea posible el acceso a la casación por interés casacional por la vía del artículo 477.2.3.º de la misma Ley . En tales casos, paradójicamente, para poder examinar la posible concurrencia de tales infracciones procesales resulta necesario que sea admisible el recurso de casación -referido al fondo- siendo así que tal admisión queda necesariamente excluida cuando la ratio decidendi de la sentencia no está en relación con el fondo del asunto -aplicación de normas sustantivas- como ocurre en aquellos casos - como el presente- en que el sentido de la sentencia responde exclusivamente a la aplicación de normas de carácter procesal, supuestos en que la existencia o no de infracciones de carácter sustantivo sería intrascendente[...] ."
La improcedencia de los recursos de casación determina que deban inadmitirse los recursos extraordinarios por infracción procesal interpuestos, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Las alegaciones efectuadas por las recurrentes en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos.
Consecuentemente, procede declarar inadmisibles los recursos de casación y los recursos extraordinarios por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones ambas partes, procede condenar en costas a las recurrentes de las causadas a la parte contraria.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por Carpinterías Metálicas Marla, S.L. contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª) en el rollo de apelación n.º 840/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 244/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Santander; con condena en costas y pérdida del depósito constituido.
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No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por Novo Banco, S.A., Sucursal en España, contra la mencionada sentencia; con condena en costas y pérdida del depósito constituido.
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Declarar firme dicha sentencia.
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
